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专利权合理使用制度研究
添加时间:2013-6-10 10:48:36     浏览次数:1236

作者:高华 焦洪涛    

来源:《科技与法律》2002年第二期    

【摘要】知识产权合理使用制度,是公平和效率法律价值的体现。专利权合理使用的判定标准,也应当遵循公平与效率的价值取向,从以下两方面加以考虑:一、使用的目的和性质,即这种使用是否具有商业性质,是否以营利为目的。二、使用对专利权人的市场或经济利益所产生的影响,即这种使用是否损害了专利权人的市场或经济利益。以此为依据,应当重新审视我国和其它各国专利法有关专利权合理使用的具体规定,加以必要的修改和完善,以更趋合理性和科学性。

一、引言

世界各国知识产权法律制度之立法宗旨虽有所殊异,但以下两方面则基本共通:(一)确认知识产权为专有权利,给予相应法律保护,其着眼点在于保护私益;(二)促进社会科学技术进步与文化、经济事业的繁荣,保障社会知识资源共享,其着眼点在于维护社会公益。知识产权法始终体现并要求达到上述两方面的调和与平衡,而“权利限制”在其中起着重要的支点作用。合理使用正是知识产权法中体现对权利人权利限制的一项重要制度。合理使用是对知识产权人经济权利的限制,许多人将其称为“经济权利的限制”。合理使用的概念,尤其是合理使用的判定标准,素来是知识产权和法学界感到困惑的问题之一。由于人们关注和争议的焦点集中在著作权合理使用制度方面,而对专利法合理使用制度不大重视,关注甚少,这种理论研究的滞后甚至空白对构建完整的知识产权法律制度十分不利,与我们面临的知识经济时代的现实发展需要存在很大差距,故笔者愿在这一领域略抒拙见,以作抛砖引玉之举。

二、知识产权合理使用制度的法律价值

任何知识产品(包括有形的或无形的)都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创造完成的,同时又是促进全社会科技进步、文化和经济的发展与繁荣所必需的。因此,知识产权人对其知识产品的控制权不应当是绝对的和无限制的。为了协调知识产权人的利益和社会公众的利益,各国知识产权法在注重维护知识产权人合法权益的同时,无不基于社会公共利益的理由而创设了知识产权合理使用制度。

所谓知识产权之合理使用,笔者认为,是指在法律规定的条件下,允许他人无须征得知识产权人同意,也不必支付报酬地利用其知识产品的合法行为和制度。

知识产权合理使用制度,是公平主义哲学观的体现。就知识产品的创造而言,一切文明的进步莫不是建立在先哲对已知世界的探索和认知的基础之上的,故一个好的发明创造或一部优秀作品也是吸收借鉴了人类文化遗产的精华而诞生的,它既是创造者的个人创造性劳动成果,也是社会集体智慧的结晶,是前人文明成果的再现和升华,故创造者理应对社会有所回馈。其次,知识产权垄断性的维持,需要社会投入一定成本,从制度上加以保护,因此,知识产权的垄断性应受到一定的限制,即不应阻止社会公众对知识产品的传播和利用。就知识产权制度的功能而言,既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。所以,为了发挥知识产权的功能,给予知识产权一定的限制以确保社会公众对知识产品的使用,在公众看来是公平的,只要这种使用是适当的,而非恶意使用[1]。

知识产权合理使用制度,也是效率价值观的体现。所谓效率,是指“以最少的资源(包括自然资源和人的资源)消耗取得同样多的效果,或用同样的资源消耗取得较大的效果”[2]。有效益的制度能够实现资源的有效配置,极大地促进财富的生产,取得最佳社会效果。从这一点上来说,知识产权合理使用制度肯定是有效率的。因为构建知识产权合理使用制度,对知识产权予以一定的限制,可以敦促知识产权人积极创造,使其不能躺在已有成果上“坐吃山空”,从而产生更多更好的知识产品,才能提高效率。同时,知识产权合理使用制度,确保公众能够接触和利用知识产品,这种分配上的公平也确保了知识产权人的合法权益得以顺利实现,对其创造性也是一种鼓励,有助于提高效率;再者,公平也有助于法律“秩序”的形成,而良好的秩序必然会促进社会整体效率的提高,以实现社会的发展与进步。合理使用制度的价值目标,就在于通过个体与社会之间均衡保护的途径,促进整个社会经济、科学、文化事业的发展。因此,知识产权“合理使用”制度不仅是公平主义原则的体现,而且也促进了效率法律价值的实现。

从法律经济学角度来看,由美国芝加哥大学法学院教授科斯创立的科斯定理指出:在零交易成本的情况下,效益最大化与法律状况无关。在有交易成本的情况下,法律权利的初始界定具有十分重要的意义,如果有交易成本甚至交易成本很高,人们就要从实现资源配置最优化的原则出发,选择合适的权利界定与安排制度,以减少不必要的交易成本,实现最优效益。就知识产权领域而言,社会在权利界定与分配上实行“专有区域(exclusive zones)”与“自由区域(free zones)”的划分[3]。“专有区域”在权利资源中涵盖面极广,知识产权人是这一领地的“独占者”,他人使用知识产品要征得知识产权人同意,要向其付酬。这一区域的设定,带来创造成本的回报,维系知识产权人的创造激情,因而是有效益的。“自由区域”在权利资源中所占比例较小,使用者是这一范围的“自由人”或“相对自由人”,在法律规定的条件下,使用他人知识产品,无须征得权利人同意,有的甚至无须向权利人支付报酬(如合理使用)。这一区域的构建,并不导致知识产权人的利益损害,却有助于社会公众的创造活动,促进科学技术、文化、经济发展,因此也是有效益的[4]。反之,任由“专有区域”独占全部权利资源,悉由创造者控制知识产品使用,将会造成过高的交换代价:或是因使用者无力取得授权或支付垄断价格,从而拒绝使用知识产品;或要付出各种成本,如想方设法获取授权、讨价还价与之签订合同、诉请法律监督执行等。显然,这是一种无效益的选择。由此推论,人们在设计与选择知识产权保护与限制的制度安排时,要权衡各方面得失,以求得总的效益最大化。合理使用制度的构建,合理划分了知识产权人与使用者的权利区域,减少额外的交易成本,从而带来信息资源优化配置的良好效益。

最后需要注意的是,片面追求效率和片面追求公平都是有害的,所以知识产权合理使用制度的一个核心问题是把握好使用的尺度,做到合理使用,合理使用能够维护社会公众的利益而又不损害知识产权人的利益,从而实现公平与效率的法律价值目标。

三、各国有关专利权合理使用的立法规

说到合理使用,人们首先想到的是著作权法中的合理使用制度,学者们也通常把注意力和研究著述集中于此。但事实上在专利法中,也存在着合理使用问题。专利权合理使用,笔者认为,是指未经专利权人同意,也无须向其支付报酬地使用其专利的合法行为和制度。各国专利法中基本上都有相关立法规定,我国于2000年8月对《专利法》进行了第二次修订,有关合理使用的规定主要体现在新《专利法》第63条第1款当中。纵观各国专利法所规定的合理使用情形,通常有以下几项内容:

1.在科学研究、实验和教学中使用他人专利。比如,日本《专利法》第69条规定:“专利权的效力,不涉及目的在于试验或研究的专利发明的实施。”法国《专利法》第30条规定:“专利权人无权反对限于为实验专利发明而完成的行为”。英国《专利法》第60条第5款第2项规定:“不经专利权人同意、为非商业性的实验目的而使用他人专利”为合理使用。我国新《专利法》第63条第1款第4项规定:“专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵权”。

2.在先使用权的保护。我国新《专利法》第63条第1款第2项规定:“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的”不视为侵权。法国《专利法》规定:“个人先有占有者可实施发明,最早的申请人无权用其专利来反对最早的发明人”。瑞士《专利法》第35条规定:“一项专利权对于在提出该项专利申请之前在瑞士已经在业务上正当使用该项发明或已为此作了专门准备的人没有效用”。总之,在先使用权制度,已为国际惯例所承认,规定在大多数国家的专利法中。

3.在临时通过别国的运输工具上为自身装备需要而使用有关专利的。很多国家专利法中都规定有这种合理使用。比如日本《专利法》第69条第2款第1项规定:“专利权的效力不涉及仅仅是通过日本国内的船舶或航空飞机或它们所使用的机械、器具、装置及其他物品”。瑞典专利法第5条规定:“尽管授予了专利,因定期交通或其他情况暂时进人我国的外国船只、飞行器或其他外国交通工具,仍可为其本身的需要而使用该项专利”。我国新《专利法》第63条第1款第3项也作了类似的规定。这种情形也是《巴黎公约》第五条之三专门规定允许的一种合理使用行为。

4.对于个人(或私人)使用,有些国家也规定为是合理使用。比如,按照专利说明书为自己安装一个家用电器保安器,或用手工方法为亲朋好友安装几个,虽然未经专利权人许可又未付酬地使用了专利权人专利,也属于合理使用。英国《专利法》第60条第5款第1项规定:“在未经专利权人同意情况下,为私人而不是为工业、商业目的而使用他人专利”,为合理使用。法国《专利法》第30条规定:“行为之完成限于私人范围内且并无营利目的,不属于专利权效力所及的范围。”我国专利法则没有个人使用方面的直接规定。

另外,我国原《专利法》第62条第2项还规定过一项特殊的合理使用情形,即使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,一般可称其为“善意使用”。不过,我国《专利法》修改后,不再将其归之为“不视为侵犯专利权”的情形之一,而将其认定为是一种侵权行为。

四、专利权合理使用的判定标准以及对相关立法规定的思考

专利法中的合理使用,也应该存在一个判定标准问题。笔者尚未看到有学者对此作出过专门论述。笔者认为,专利法中的合理使用,应遵循公平与效率的价值取向,从以下两方面因素加以考虑。

1.使用的目的和性质。即使用他人专利是商业性的还是非商业性的,为了营利还是非营利的问题,这一点应作为判定专利权合理使用的关键。如果使用他人专利是非营利性的,比如在临时通过别国领域的交通工具上、为运输工具自身需要而在其装备中使用该国专利的,或者不具有直接商业性的科学研究和实验以及个人(家庭)的使用,因为这些使用都是为了社会公共利益或是为满足社会公众的需求,同时又不损害专利权人的合法利益,所以应当认定为是合理使用;反之,如果是商业性使用或为营利目的的使用,则因为损害了专利权人的合法权益,打击了专利权人的创造积极性,因而是无效率的,而且,最终损及公共利益,这也违背了公平原则,所以不构成合理使用。

2.使用对专利权人的市场或经济利益所产生的影响。如果对专利的使用损害了专利权人的市场或其他经济利益,就不构成合理使用;反之,则是合理使用。比如在临时通过别国领域的交通工具上,为运输工具自身需要而在其装备中使用该国专利的,因为这种使用对专利权人的市场占有并不构成任何影响,所以应认定为是合理使用。再比如对在先使用权的保护,即一项专利权对于在提出该项专利申请之前在本国已经使用或已作好使用准备的人无效。虽然在先作出发明创造的人的使用可能是为了营利目的的商业性使用,但是根据法律经济学的观点,认为在先使用者已经付出了成本,如果他为此申请了专利,将不存在后来的权利人的专利权,而且后来者如果要继续使用该项发明创造还必须付费;或者在权利人被授予专利权之后,先使用人以该发明在申请日前已公知公用而对其申请日前的新颖性提出质疑,要求撤销或宣告该专利无效,权利人将为此付出代价或无从得利,因此,在既定的范围内,在先使用者的付费与后来者的付费或付出的无利益的代价相抵销,如果在两者之间发生支付则实际上就成为一种无意义的支付,因此允许合理使用是节约交易成本而且权利人无损失的、既符合效率原则也符合公平原则的规定。既然专利权人在市场占有或经济利益上无损失(或利益远远大于损失),则应当被认定是一种合理使用。

在判断对他人专利的使用是否为合理使用时,应将上述两方面因素综合起来加以考虑,从而作出科学判定。与此同时,在架构专利法合同使用制度时,也应以此为标准,重新审视相关立法规定。

1.各国专利法普遍都规定了“为科学研究和实验而使用他人专利的”,不视为侵犯专利权。各国专利法的这种规定无非是为了鼓励为科学研究、发展教育目的而利用发明创造,以推动社会科技进步和文化教育事业的发展。笔者前已论及判定专利合理使用的标准,即如果使用专利是为了商业性或营利目的,损害了专利权人的市场或经济利益,则该项使用不构成合理使用;如果不是为了商业性或营利目的,未损害专利权人的市场或经济利益则构成合理使用。但是,并不是所有科学研究和实验都是为了公共利益而进行的。它有两种:一是无商业性的科学研究和实验,使用人不会从使用权利人的专利中获得商业利益,不会损害专利权人的市场或经济利益,因此,从法律经济学观点来看,为了不增加社会成本,应当允许这种不支付报酬地使用他人专利行为;二是商业性的科学研究和实验,尽管任何研究和实验都是有风险的,但是如果研究者为此而得利或损害了专利权人的市场或经济利益,那么为了以后的期望利益,为了避免在使用后交易费用的增加,使用人应当在使用前付费,因此认为商业性使用不属于合理使用的范围。至于科学研究商业性和非商业性的具体判定标准,笔者认为,可以从科学研究的主体、目的来加以考虑,如基础科学研究和实验,一般属于自由探索项目,无特定商业化或产业化目的,多数由以公益性为目的的科研院所承担,而技术开发研究和实验,则一般以特定市场或产业化为目的,多数由以营利为目的的公司企业来承担。当然在普遍鼓励科技成果转化的今天,科研院所承担了相当的技术开发项目。所以在判定科学研究商业性与否的问题上,主要以科学研究的目的,即究竟是纯粹的理论研究还是以市场营利、产业化为目的作为标准,当然这个标准也不是绝对的,因为在当今时代基础研究和技术开发是不可能断然分开的,所以“目的”标准也只是相对客观的标准。另外,很多国家都规定了为教学目的使用专利,也属于合理使用。我国是发展中国家,教育还很落后,那么更应当扶持教育事业,综合以上内容,笔者建议将我国新《专利法》第63条第1款第4项修改为:“为非商业性目的的科学研究、实验或教学而使用有关专利的,不视为侵犯专利权”。

2.我国专利法没有对个人使用是否构成专利侵权作出直接规定,而许多国家立法确认个人使用专利不构成侵权。笔者认为,对于个人使用,应区别不同情况加以对待。首先,尽管个人使用可能被认为不具有生产经营目的,纯粹为个人消费,但是,我们并不能绝对排除某些个人使用也具有营利性,从严格意义上来说,个人使用也有“以营利为目的”和“非以营利为目的”之分。如果个人使用他人专利产品或专利方法是“以营利为目的”,那么毫无疑问这种使用就不属于合理使用,而是一种侵权行为。其次,如果个人使用他人专利产品或专利方法不以营利为目的,那么在这种情况下,个人使用是否属于合理使用,则还要看这种个人使用是否会给专利权人的市场或经济利益造成不利影响。有些专利比如实用新型,很多从技术上来说比较简单,易于掌握和实际操作,那么公众都有可能制作出专利产品,从而影响到专利权人的市场占有,损害其合法的经济利益,显然这时个人使用就不属于合理使用:反之.如果某种专利技术难度较高,比如象发明专利,个人要想根据专利说明书制作专利产品或使用专利方法很困难,只有极少数人才能根据说明书制作出专利产品加以使用,则因为这种个人使用不会威胁到专利权人的市场占有或其经济利益,因而属于合理使用。所以建议在我国新《专利法》第63条第1款中增设一项:“个人非营利性地使用发明专利,不视为侵犯专利权”。

3.我国新《专利法》摒弃了过去将“善意使用”不视为侵犯专利权的规定,而改之以认定为是侵权行为。也就是说,“善意使用”不再被认为是一种合理使用。具体来说,在原《专利法》第62条中曾规定,使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵犯专利权。而新《专利法》第63条则将这种“善意使用”排除在了“不视为侵犯专利权”的情形之外,而改之以规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任”。也就是说,“善意使用”是侵权行为,只是无须承担赔偿责任。从这一修改的立法本意来说,是为了实现我国在加人WTO之后与Trips及国际惯例的接轨,因为我国《专利法》原先的规定与Trips第30条存在冲突,并且与大多数国家将这种善意使用首先认定为是一种侵权行为的作法不一致,故此借鉴各国立法规定,将“善意使用”认定为是一种侵权行为,只不过知识产权保护与管理在责任承担形式上,它与“明知”未经专利权人许可而使用或销售他人专利产品的故意侵权有所不同,即“不承担赔偿责任”,这一点也是借鉴他国做法。笔者认为,这一修改是我国《专利法》的一大进步,其意义并不仅在于与Trips及国际惯例相一致,而且更在于这一修改完全符合合理使用判定标准。按照前述合理使用判定标准,如果使用他人专利是为了商业性或营利目的,损害了专利权人的市场或经济利益,则该项使用(包括销售)就不构成合理使用。而“善意使用”的行为人虽然主观上“不知”,但却不能否认这种行为是以营利为目的的商业行为,并且会对专利权人的市场或经济利益产生不利影响的客观事实(不具有营利目的并且不会对专利权人的市场或经济利益产生不利影响而使用或销售他人专利产品的,不管主观上是“知”还是“不知”,都不应构成侵权,故不在我们这里的讨论范围之列)。所以这种行为不是一种合理使用,而是一种侵权行为,所以我国《专利法》的修改是完全正确的。不过需要指出的是,我国新《专利法》第63条使用“为生产经营目的”这一词语不如使用“为营利目的”更恰当、更具广泛性以及更接近Trips本意,这在以后再次修改时可以考虑。

另外,对于在先使用权制度以及在临时通过别国的运输工具上为自身装备需要而使用他人专利的两种情形,笔者认为,因为这两种情况下使用人的使用行为对专利权人的市场占有或经济利益没有什么损害,而且已为国际惯例所认可,故仍应作为合理使用而在专利法中加以保留。

五、小结

知识产权中的合理使用问题本身就是一个极复杂而又极难解决的棘手问题,而对于专利法中的合理使用问题则更是鲜有人论及。但是随着知识经济时代的到来,人们的知识产权保护意识的进一步加强,如何在保护个体私权与维护社会公共利益之间寻找到一个最佳的平衡点,这就需要我们法律工作者重新审视知识产权合理使用制度,全方位地关注知识产权领域中的所有合理使用问题,以促进科技、经济、社会的协调发展。

【注释】[1]胡开忠,《著作权的限制与反限制》,载梁慧星主编:《民商法论丛(第7卷)》,法律出版社1997年版,第529—530页

[2]张文显,《当代西方法哲学》,吉林大学出版社,1987年版,第242页

[3]Edward W•Ploman、L•Clark Hamilton《Copyright Intellectual Property in the Information Age》,Routledge And Kegan Paul Ltd.1980,P197

[4]昊汉东,《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社,1996年版,第71页

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