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反不正当竞争
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对知名商品特有名称权侵权的认定—“小肥羊”不正当竞争纠纷案引发的思考
添加时间:2013-5-9 21:21:40     浏览次数:1176

作者:鲁敏

来源:http://www.netlawcn.net/second/content.asp?no=1090

2004年3月15日,北京市高级人民法院对“小肥羊”不正当竞争案做出终审判决,要求被告内蒙古华程科贸有限责任公司立即停止侵权行为,赔偿小肥羊餐饮连锁有限公司15万元,并且在《经济日报》上发表声明消除不良影响。“小肥羊”不正当竞争案至此尘埃落定。但由于此案涉及到反不正当竞争法的具体适用、注册商标与未注册知名商标以及商品表示等的优先关系判断等问题,引人深思。

一、案情简介

原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司诉称,1999年原告在传统火锅的基础上加以创新形成了“不蘸小料涮羊肉”的食法,受到消费者的欢迎,原告的企业字号“小肥羊”,已成为“不蘸小料涮羊肉”食法的特有名称,并成为公众周知的知名品牌;被告华程科贸公司原生产“蜀都川老板”火锅汤料,2000年在“小肥羊”成功后,便大量生产“小肥羊”火锅汤料,使消费者对商品主体及其来源产生了误认。原告认为被告的行为是一种攀附知名字号的不正当竞争的“搭车”行为,违反了《反不正当竞争法》第5条第2、3项的规定,给原告造成了巨大的经济损失,要求赔偿经济损失100万元。

被告内蒙古华程科贸有限责任公司辩称,原告公司成立于2001年7月11日,而在此之前,被告已于2001年1月12日申请注册了“小肥羊”商标, 标记“小肥羊”注册商标销售火锅汤料不是使用他人的商品名称而是使用自有商标的合法行为,而且原告从未生产过火锅汤料类的商品,被告不存在擅自使用原告知名商品特有名称的问题。

2003年11月28日,北京市第一中级人民法院一审判决内蒙古华程科贸有限责任公司立即停止不正当竞争行为,被告公司不服上诉。最终,北京市高院维持原判。

二、点评分析

(一)原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司是否享有“小肥羊”这一知名服务的特有名称权

知名商品是指在市场具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。认定知名商品首先要判断其知名度,一般来说,主要根据商品的产销量、销售区域、销售时间、市场占有率、广告发布情况、消费者知悉程度等要素来分析。其次,认定知名商品应从制止市场混淆这一立法本意出发,与仿冒行为联系起来考虑,紧紧抓住购买者误认这一关键点。如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。认定知名商品特有的名称主要应把握,该商品名称的使用是否产生了一定的市场影响,即相关公众能否自然地将该名称与特定的经营者的知名商品联系起来。

综上,所谓知名商品的特有名称,是指不为相关商品所通用,具有显著区别性特征,并通过在商品上的使用,使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区別的商品名称。

本案中,小肥羊餐饮公司已经成为一家全国性的、具有较高知名度和商业信誉的连锁企业。其为消费者提供的具有特色的“不沾小料涮羊肉”的食法及相关餐饮服务也随其企业名称一起具有较高的知名度,为相当范围的消费者知悉并认可。在提到“小肥羊”时,相关消费者会首先想到小肥羊餐饮公司或是由其提供的“不沾小料涮羊肉”的食法。“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的市场含义,使得“小肥羊”与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服务紧密地联系起来。因此,“小肥羊”已经构成知名餐饮服务的特有名称。内蒙古自治区锡林郭勒盟当地存在对一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法。但是,这种习惯叫法只是针对一般的小羊而言,只能作为当地对“小肥羊”的一种解释,而在市场环境中,这种解释与前述因小肥羊餐饮公司的经营业绩而形成的市场含义显然是不同的,对于小肥羊餐饮公司经营地域的消费者而言,“小肥羊”代表着该公司的服务,而不是一、两岁小羊。所以不能据此否定该名称与小肥羊餐饮公司的知名服务的特有名称存在冲突。

(二)被告内蒙古华程科贸有限责任公司对“小肥羊”这一商品标识是否享有在先权利

对于在特定的商品表示获得知名性以前使用相同或类似商品表示者来说,如果因其后的他人商品表示变得知名,而禁止其表示的使用,将欠缺法律的安定性,并且,对在先使用者而言也有失公平。法律上,将先使用者迄今为止所付出的企业努力而蓄积的信用视为既得权而加以保护。我国1995年7月6日国家工商行政管理局颁布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》,该规定第4条第2款指出:“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。”

本案中被告无相应证据证明其在先使用“小肥羊”这一商业标识,故无法成立在先使用的抗辩。

(三)被告华程科贸公司是否享有商标专用权对抗小肥羊餐饮公司对其不正当竞争行为的指控

与商标法保护注册商标权不同的是,反不正当竞争法第5条是通过禁止不正当竞争行为保护知名商品表示,包括与经营相关的自然人的姓名、商号、商标、标识、商品容器包装等商品表示和营业表示;因此,反不正当竞争法不仅禁止假冒注册商标的行为,也禁止擅自使用知名商品已实际使用着的商标标识。也就是说,关于指控主体使用的商标是否为注册商标,在适用反不正当竞争法时没有区别意义。

那么,在被控侵权主体使用的是注册商标时,适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢?在我国,反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。这将是实践中面临的一个非常棘手问题。

本案中,被告华程科贸公司2001年1月22日向国家商标局提交了“小肥羊”文字商标注册申请,虽已经公告,但至今尚未获准注册。故被告华程科贸公司并不享有注册商标专用权,无法对抗小肥羊餐饮公司对其不正当竞争行为的指控。从而也就回避了上述的商标专用权与知名商品的特有名称之间的冲突问题。

然而,如果本案中被控侵权主体使用的是注册商标(华程科贸公司2001年申请注册“小肥羊”时获准注册),适用反不正当竞争法又将做如何考虑呢?

三、引发的思考---注册商标与知名商品特有名称的优先关系

在我国,反不正当竞争法及有关规定中未见有注册商标权的权利行使可以适用除外的规定。相反,商标法第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”,这一原则在反不正当竞争法适用中也应是准用的。因为,在商标法与反不正当竞争法调整保护的法律关系中,不允许权利滥用应是一般原则。

那么,在适用反不正当竞争法时,如何决定注册商标与知名商品表示(商号、服务商标等)的优先关系问题,即在知名商品表示与注册商标并存、竞合状态下,应如何调整二者的关系呢?

首先,在决定“注册商标与未注册知名商标的优先关系”时,即使在重视注册法律效果时代,法律学说也可归纳为两种立场,一种是以注册商标的取得与知名商标获得周知性时期的先后来决定二者的先后关系;另一种则是将知名商标(商品表示等)分为(1)具备知名程度、(2)基于在先使用权的程度、(3)达不到这些程度的三个阶段,以在各阶段商标注册是否伴随着客观且实质性的瑕疵而进行了违法注册为标准,决定注册商标与知名商标(商品表示等)的优先关系。同时,后者主张,只要发生混淆,具有知名商标(商品表示)者即可基于反不正当竞争法阻止注册商标使用者,即在实际使用着的商标(商品表示等)到达获得了知名阶段,存在有抵触关系的商标即使取得了注册,也应视为违反了反不正当竞争法的基本原则;至少在申请商标注册时,如果明知该商标已经处于使用中而仍进行商标注册申请的,应视为对他人商标使用行为的恶意。

由此可见,商品表示是否到达了“知名”阶段是上述两种立场的相同判断标准,所不同的是,前者将注册商标的取得作为判断先后顺序的始点,而后者则强调商标注册是否善意,并重视反不正当竞争法立法目的之一是解决“混同”问题。

从世界范围内来看,即使是采取注册主义的各国商标法,为了防止社会事实与注册实体的游离,而吸收采纳了使用主义的制度,其具体事例是不使用商标的撤销制度(参见商标法第44条第4项)、在先使用权制度等。因此,笔者主张,以最先实际使用作为先后顺序的判断标准之一,并比较知名商品表示获得周知性的时期,求得在先使用排序;同时,在决定注册商标与未注册知名商标(商品表示等)的优先关系时,还应考察注册商标取得者的目的是否正当。应综合上述因素考虑注册商标对知名商品特有名称的侵权认定。

参考文献:

1、刘春田:《知识产权法》,中国人民大学出版社2000年版

2、郑成思:《知识产权论》 法律出版社1998年

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