首页  |  网站地图  |  设为首页  |  加入收藏  |  友情链接
   
商标权 商标驳回 商标异议
商标无效 商标撤三 绝对理由
相对理由 商标侵权 法律法规
 
专利权 专利申请 专利权属
专利利用 专利驳回 专利无效
侵权(原则) 侵权(类型) 法律法规
 
著作权 著作权侵权 软件著作权
法律法规 反不正当竞争 反垄断
其他知识产权 知识产权实务 其他领域
 
网站简介 业务范围 理论研究
律师团队 团队动态 合作客户
律师简介 团队案例 联系我们
著作权
著作权
当前位置:首页 > 著作权 > 计算机软件著作权> 理论前沿 > 正文   
计算机程序算法保护初步研究
添加时间:2013-5-9 20:46:06     浏览次数:1469

作者:孙可舟 (北京德恒律师事务所)

来源:http://www.netlawcn.net/second/content.asp?no=1595

在决定计算机程序保护模式问题上,头号程序生产大国美国一直处于主导地位。主要考虑到著作权保护能自动生成,而且在世界上已存在成熟的国际保护机制,美国率先确定了以版权法保护软件的立法模式,并且不遗余力地在世界范围内推行它既定的立场。在80年代中期,日本、巴西、法国等国家试图针对计算机的特点,为之设计特别的保护模式,结果在美国的压力和影响之下,纷纷改弦易辙,回到了美国所推动的大潮中来了。 

如果对软件版权保护和专利保护法律制度进行深入研究,就会发现现有软件保护法律制度存在空白点,无法对软件提供充分保护。所以我们认为,应充分利用现有法律(如专利法),对计算机程序尤其是技术算法实现立体化保护,甚至可以在工业产权领域对软件保护进行专门立法的尝试。下面是作者的一些初步想法。 

一、软件的新分类方法 

软件在信息技术不断发展的今天已经成为科技发展的主要手段之一,其种类繁多,差异极大。我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类,即系统软件、支持软件和应用软件,其下又细分为30个小类,如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的,是最常见的软件分类方法。从软件法律保护的角度出发,应采用以下分类方法,可以较为明确地将各种不 

同软件按其特征纳入不同的法律保护之下。 

(一)全部软件可分为常规性软件和功能性软件。前者指无独创性的软件,是通常水平编程人员可以程序化实现的产品。此种软件不论是编程思路还是编程语言的使用均属于流水线产品,与有独创性的软件相比,这种软件更类似于工匠的产品,而非作品。软件中凝聚的是编程人员的辛苦、汗水以及投资,而非创造性的智力成果。这种软件最常见的例子是那种程序元素全部取自公有领域或他人作品,我们常见的大多数程序都属于此类。后者是指编制具有独创性的软件。或者是在编程思路上,或者是在语言使用上,这种软件与一般水平相比都有明显的进步,软件中凝聚了作者的智力创造成果。 

(二)独创性软件分为作品性软件和功能性软件。前者是指软件中的作品性成分所占比重远远大于功能性的软件作品,主要指支持和应用软件中的特定几种,如游戏软件、界面工具、智能软件等,此类软件的价值凝聚点在于软件的作品性之中,功能性倒在其次。 

后者包括软件中的绝大部分,是指软件的功能性成分所占比重远远大于作品性的软件,如系统软件、各种工具软件、各种应用软件等。此类软件的价值凝聚点在于其作品的功能性之中,亦即在于其完成特定功能的具有创造性的方法步骤之中。 

(三)功能性软件又可分为有专利性的软件和无专利性软件。对于具有独创性的软件而言,其创造性有高低之分。其中一小部分软件可以达到专利法三性的要求而受到专利法的保护(当然实践中纯软件无法申报专利,但可以通过申请书的撰写技巧实现得到专利曲线保护的目的),其余绝大部分不能通过专利三性的审查,是无专利性的软件。 

(四)无专利性软件分编辑性软件和原创性软件。其中编辑性软件也称为编辑作品性质的软件,其组成的各个子程序块均无独创性(如从公用程序库中取出的子程序),但在各个子程序块的编排上有独创性。这类软件的数量会逐渐增多。原创性软件是指自己编写全部代码的软件,随着软件规模的扩大,这种软件的数量会逐渐减少。 

二、计算机程序中算法的保护问题 

1、算法保护存在的问题

算法是构成一个计算机程序的技术基础。在开发一个程序时,能否使用他人程序作品中使用过的算法?如果所使用的算法与他人程序中所用的算法相同,是否构成对他人程序的侵权行为?这是计算机软件行业十分关心的问题。 

一般地说,所谓算法(Algorithm, 或称逻辑算法)是指对数据进行的一串处理步骤,是对一定的数据结构(即按一定的组织形式组织起来的一批数据)进行操作,以解决一定问题的方法和过程。算法既包括数值运算方法,如进行四则运算、求函数值、数值内插、矩阵运算、数值积分等操作的方法和过程,也包括非数值运算方法,如对一批数据进行搜索操作、分类操作、排序操作、替换操作、合并操作、递归操作、同步操作、通讯操作的方法和过程。此外,在各种专门的应用领域里还有很多其它专门的算法。一项算法通常由若干个逻辑步骤组成。这个逻辑步骤系列具有以下特征(注:应明:《计算机软件的版权保护》,北京大学出版社1991年版,第132—133页。):

(1 )这个逻辑步骤系列是有穷的,亦即经过有限个步骤之后,这个系列必将终止。 

(2 )这个逻辑步骤系列是被详尽定义而且是确定的。亦即这个系列必须有一个初始步骤,每个步骤有且仅有一个后继步骤。

(3 )这个逻辑步骤系列要求从确定的目标集合中取出输入数据作为处理对象。

(4 )这个逻辑步骤系列将对输入数据进行操作并得到一定的结果:或由之产生一定的输出数据作为问题的解答而终止;或确定该问题对于这些输入数据为无解而告终止。

(5)这个逻辑步骤系列中的每一个步骤都是明确定义, 因而可以准确执行的。对于同样的数据,采用同一步骤系列处理,不同的人操作的结果是相同的,与按该步骤系列进行处理操作的人的个人素质无关。

总之,计算机程序中的算法就是把指令或语句组合成程序以处理特定数据的方法,属于计算机程序的设计构思。算法对计算机程序开发极为重要,一项计算机程序的创新性往往是由所使用的算法的创新性带来的。而且,使用同一算法可以写出代码表达不同而功能相同的计算机程序。因此,软件行业强烈要求保护算法方面的创造性成果是可以理解的。在研究计算机程序本身知识产权保护问题的同时,人们对于计算机程序中算法方面的知识产权保护问题的探讨也一直没有停止过。著作权法不保护作品内含的思想概念,作为作品的计算机程序中使用的算法属于计算机程序内含的设计构思,因此,我国《计算机软件保护条例》第7 条规定:“本条例对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法”。美国、日本、韩国等国家的著作权法规,欧洲共同体的《关于计算机程序的法律保护的理事会指令》以及关贸总协定《Trips 协议》等也都有类似的规定。事实上,一些常用的算法均已列入手册供人任意使用。

显然,为了保护对自己新开发出来的算法的权利,开发者可以将这种算法作为商业秘密采用保密手段加以保护。不过,法律并不完全禁止任何人对市场上公开销售的计算机程序产品进行反向工程研究,因此,仅仅依靠保密手段不能抵御竞争对手对自己的程序进行反向工程。经过多年的讨论之后,美国、日本等国家已经明确,算法本身不是可以授予专利权的对象,然而对于算法在解决一定问题中的应用性发明,只要确实具有创造性、新颖性和实用性,就可以申请专利权。包括我国在内的很多国家的专利法都规定,对于自然规律、抽象法则、数学公式、智能活动的规则和方法不授予专利权。我国专利局发布的《审查指南》进一步说明:“智力活动,是指人的思维运行,它源于人的思维,经过推理分析和判断产生出抽象的结果或者必须经过人的思维运动作为媒介才能作用于自然产生结果,它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、识别、判断和记忆,而不需要采用技术手段或者遵守自然法规,不具备技术特征。因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能授予专利权”。该《审查指南》还具体指出:演绎、推理和运筹的方法,计算规则,速算法,数学理论和换算方法,作为数学算法表达形式集合的计算机程序等都是智力活动的规则和方法的例子,对于它们不能授予专利权。 

70年代后期以来,世界上不少国家的计算机技术水平提高很快,目前已经能够利用他人创造出的算法,开发出功能相似,但并不侵害他人程序著作权的计算机程序。于是美国、日本的计算机企业对于保护计算机程序算法方面的知识产权的要求越来越迫切了。他们开始把计算机程序本身的专利问题同计算机程序设计技术的专利问题区别对待,把算法本身同利用算法解决技术问题的过程区别对待(注:应明:《计算机程序中使用的算法的知识产权保护》,《电子知识产权》1996年第10期。)。在认识转变的基础上,美国、日本等国已经逐步调整了对计算机程序的专利审查基准,大大放宽相关的限制。现在已被广泛接受的原则是:将一项自然法则或者数学公式应用于一项已知的结构或者过程中,有可能给予专利保护。因此,同利用算法设计计算机程序以控制计算机硬件运行的步骤、过程相关的发明,作为解决问题的技术方法是可以申请专利的。最近十多年,在美国、日本都各有数百项有关计算机程序的发明获得专利权,其中包括不少同算法有关的发明。 

2.技术算法的概念 

换一个角度考虑算法的保护问题也是有用的。笔者认为,算法之所以被排除在版权和专利保护之外是由于算法过于抽象,对算法进行保护可能授予权利人一种过度的垄断权,从而有悖于知识产权的立法目的。但算法经与具体的已知结构或者过程相结合,即经过“特定化”以后就可以成为保护客体。 

特定化可以减少对象的信息量,排除其抽象性。英美等国关于商业方法可否授予专利的讨论也反映出了这一点。在英美等国,执行商业方法的机器设备可以获得专利,而方法本身不具有专利性。比如说,一个关于自助咖啡机的构想不能获得专利,不论它如何新颖,如何有用或者会带来多大的商业成功,但是一台特定的投币式、带玻璃门的自动食品机,像英美等国常见的自动咖啡机,一般来讲却是具有专利性的(注:RlcHARDH. STERN."Is Patenting ComputerizedMethods of Doing Business Socially Beneficial or Harmful",

C. T.L.R,1997年。)。 这也可以理解为商业方法经特定化过程之后,即具有专利性。 

基于此,笔者提出一个新的概念:“技术算法”,即数学算法经与具体任务相结合后形成的达到特定化要求的一系列具体方法、步骤。特定化的具体标准应较专利法的标准更偏向思想一侧,这也符合信息时代价值凝聚点向信息转移的趋势。 

总之,在现有法律制度下,通过技术手段将计算机程序的算法向“技术算法”方向靠拢,从而将其纳入现有专利法的保护范围,同时结合版权法、商业秘密法、竞争法等相关法律,形成一个立体化的保护体系,应该是比较现实的可行途径之一。

相关阅读
 
网站首页  友情链接  联系我们  网站地图  路标 地址:北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦D座3B    电话:65545670    京ICP备12050340号-1