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竞争秩序之司法规制—基于一般条款的纠纷解决进路
添加时间:2013-5-4 17:49:59     浏览次数:1164

作者:陈斯

内容提要:竞争是现代社会生活的常态,但竞争的是否有序则是关乎人类生存环境之最重要的条件。要使竞争秩序有序,仅靠市场的力量和政府调控都无法达致理想境界,而借助司法的力量通过个案正义的实现从而达到规制的目的则是我们必须重视的一种方式。本文从一般条款在司法中的运用出发,通过对一般条款特征、作用以及功能的论述,结合司法审判中对一般条款的理解和适用,提出从个案正义到普遍正义是司法规制竞争秩序的一条基本路径和现实选择。

关键词:竞争秩序  司法规制  一般条款  纠纷解决

司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序

——[英]弗里德利希.冯.哈耶克

一、引 言

和谐是人类生存的理想目标,而竞争却是社会生活的常态,可以说没有竞争就没有人类社会的进步,竞争在市场经济时代已经进入社会生活的各个领域。里斯本小组在《竞争的极限》中指出:“今天如果有人要为‘竞争/竞争能力’这个词条编辑图书目录,而且只限于最近15年以来用英文发表的图书,那么这个书目可能厚达几千页。”[1]尽管竞争已经成为当今社会最热门的词汇,但无论学界还是实务界对有关竞争以及司法如何介入竞争却存在巨大的争议,正如美国学者霍华德所称:“市场竞争是一项复杂的制度,它不是一个仅仅靠下定义和叙述就能说得清楚的现象。”[2]由于竞争所涉及的社会关系极为繁杂,即使在西方发达国家,法学学者或者法官们面对纷繁复杂的竞争关系也常常面临束手无策的局面,美国经济学家劳埃德.雷诺兹曾经为此对美国联邦最高法院提出严厉批评,他说:“最高法院曾判处‘凑数’的寡头垄断,其所占市场小到20%,而放过善良的寡头垄断,其所占市场大到90%。”[3]尽管人们对竞争有着各种不同的释读和误解,但是几乎无人怀疑合理的规则是竞争有序的保证。维护竞争的自由和公平是现代法治的使命,只要存在竞争,就必须有规则和秩序,西方经济学的鼻祖亚当.斯密早在1776年就在其经典著作《国富论》中将市场竞争的规则分为“自然秩序”和“人为秩序”,他认为人们追求个人利益,通常没有促进社会利益的动机,他受一只看不见的手的指导,“往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[4]二十世纪最伟大的自由主义经济哲学家哈耶克更是指出,构成社会秩序的规则是自生自发形成的,整体社会秩序乃是经由个人行动者之间的互动和协调达成的。市场秩序是一种藕合秩序而非一个由外部力量制造的组织秩序。[5]同时,他还认为市场系统的运作可以理解为一种通功易事秩序的竞赛(the game of catallaxy),这是一种创造财富的竞赛,而不是博弈论里的那种零和博弈(a zero-sum game)。这场竞赛是一场按照规则展开的、并由更高的技艺、力量或好运所决定的竞赛[6]。

市场经济作为一种自由经济,其秩序的建构确实存在大量不以人们意志为转移的规则和制度,而这些规则和制度的生成又与市场竞争中长期形成的道德观念紧密相连,典型如“诚实信用”、“公序良俗”等无一不是人类在无数次的市场交易中共同达成的交易规则,在渐进的社会发展过程中,这些交易规则同时又成为人类的道德规则。因为“社会共同体的存续要求起码的行为规范,市场竞争的展开需要最低限度秩序。秩序代替无序,规则压倒偏差,规律取代例外,社会呈现出的这种一致性、连续性和确定性,并非人类知识精心设计的结果,也非外部力量制造的组织秩序,而是市场自发力的逻辑使然,竞争规则是在人际博弈互动中催生的。”[7]人类之所以选择市场经济这一模式,有其历史的必然,同时也因为市场有其内在的发展路径,而其真实的内在价值恰恰是因为市场是一种符合人类道德的经济模式,因此,市场被视为内含道德因素的一种经济体制,“市场是一种伦理的制度”。[8] 

二、失灵与救济——司法介入竞争之缘由

基于市场经济在激发人类追求财富的欲望以及推进社会经济发展的巨大作用,现代国家无一不纷纷走向市场经济,这是由时代特征和市场经济的优势所决定的。“市场经济赖以生存的就是市场,市场也可以说是一国经济的晴雨表。但市场天生的缺陷和其优势一同降生,使我们不得不对其缺陷予以规制,以保证健康有序的市场。”[9]我们都知道市场并非万能,在一定的情况下,市场也会失灵,使资源处于一种非效率、非公正的状态。如何在市场失灵的情况下,介入新的经济组织方式,起到相应的补救功能?这便有了政府涉入市场的缘由。市场失灵为引入另一种新的资源动员方式提供了可能,使公共权力“为何”引入私人领域有了合法性证明,政府干预为化解市场的现实困境提供了一种可资选择的工具。[10]市场失灵和政府干预是西方经济法产生的根源,而“市场失灵-国家干预”模式的一个重要缺陷恰恰在于忽视了从计划经济向市场经济转化的过程和阶段性,笼统地把经济生活中的问题归结为市场调节的盲目性和局限性。从近二十多年改革开放的历程中我们可以看到,尽管市场确实有失灵的时候,但单纯依靠政府干预却未必就能够建立起市场经济的完好秩序,我国市场竞争中过于浓厚的行政色彩值得引起我们的深思和警惕。作为一个长期以来政府主导经济的国家,政府对市场介入的程度不可谓不深入,但我国市场竞争无序的状态却似乎处于越来越严重的状态,其中制假卖假、假冒伪劣、虚假宣传、媚俗广告、低价倾销、恶意欺诈等行为尤其突出。2000年5月,国务院根据我国市场经济秩序的现状,颁布了《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,决定在全国范围内开展整顿和规范市场经济秩序的工作,尤其强调了政府的行政整治。几年来,整治运动接二连三,跨部门、跨地区的专项整治活动也年年搞,政府整治力度不可谓不大,但制假卖假、假冒伪劣、虚假宣传等反竞争行为似乎愈演愈烈,甚至连假药也开始泛滥成灾,近期相继查处的“齐二药”事件[11]和“欣弗”事件[12]更是说明,即使是在人命关天的制药行业,政府实际上也没有尽到完备的监控,所有这些,已经越来越深刻的拷问我们业已成为思维定势的行政干预市场体系,单纯依靠政府的力量能够规制市场竞争秩序吗?答案显然是否定的。著名经济学家张维迎教授甚至指出,“一味地依赖政府的管制,会产生更为严重的信任问题。”[13]在政府应该如何干预市场上,哈耶克也指出:“我们只能够对政府所承担的这些强制性职责中的一部分进行详尽的讨论,而这个部分便是维护运行良好的市场秩序的职责。即为了确使竞争达到有效引导市场的程度。”[14]而对于具有自我修复功能的市场经济来说,通过司法的功能建构并维持一种规则使得竞争的秩序得以良性运行不失为一种比较理想的方式。

从这个思路出发,当市场与政府干预均处于失灵的状态时,理想的手段毫无疑问是基于法律基本原则的司法介入。一如哈耶克指出的:“司法的目的在于维护一种不断展开的行动秩序。”[15]因为,“在某些情形中,一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例,而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。…如果没有法官做出的这种可以努力,我们甚至可以说,如果没有立法者偶尔做出干预,以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来,又如果没有他们去处理全新的问题,那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发挥。”[16] 而在规制市场秩序这一领域,通过适用《反不正当竞争法》及其他民商事法律进行司法规制有其重要的作用。因为竞争法的主要功能就应该是建立和维系市场,而不是所谓的政府干预。反不正当竞争法的市场层面的功能选择很大程度上就是在市场和政府之间的博弈、抉择,但“市场和政府之间的选择是复杂的,而且,通常并不仅仅是这两个方面。因为这不是纯粹在市场和政府之间的选择,而经常是在这两者的不同组合间的选择,以及资源配置的各种方式的不同程度上的选择。” [17]

 

三、司法规制竞争的路径——一般条款

现代以来,政府过度介入私法领域导致“干预失灵”,已经引起人们的高度警惕,对民商事领域的国家因素强调越多,政府直接介入私人领域就越广泛和深入,私法受侵蚀的危险性就越大,其结果只能导致私法制度的肤浅化。那么,如何在维持私法独立的同时将政府意图传导其中?诚实信用、公序良俗、公认的商业道德等作为反不正当竞争法的一般条款起到了沟通私法和公法的“管道”作用,可视为在私法中显现国家因素之媒介,或称之为公法因素的“过滤器”。[18]

在遥远的人类长河中,真正的市场经济只是一瞬间的事情,而其中所沉淀的众多的竞争规则则是数千年来人类发展史的精华,在对市场竞争的规制中,经由道德而升华为法律的众多原则成为最佳的衡量手段和准则。其中最有代表性的莫过于民事法律中的一般条款。

我国是否存在一般条款?究竟是什么?在理论上曾经存在争议。但现在无论是理论界还是实务界都已经基本认可一般条款在我国法律条文中存在的现实,典型如《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条,该条第1款规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”第2款则规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这两款的规定构成了我国反不正当竞争法的一般条款。

各国反不正当竞争法多纳入诸如“善良风俗”、“诚实惯例”、“社会公德”等伦理性的判断标准,是法律化了的道德原则。这些原则具有一般性和普适性的特征,相对于法律中的具体规则也称之为一般条款[19]。一般条款是不正当竞争行为判断标准的基础,任何行为只有在被证明是不道德之后,方有可能为法律明确禁止,行为的道德合理性,构成了立法禁止与否的逻辑起点。在一般条款下,具体规则是派生性的,是一般条款的的具体展现和典型形态,不正当竞争行为并不以法律具体列举的典型形态为已足,即使不存在具体的规则,一种行为只要与公认的道德格格不入,就是不正当的而必须禁止。[20] 

关于一般条款在私法中的作用,在20世纪30年代被海德曼(Hedemann)斥之为“骄气”。[21]但从积极的角度看,人们可以称其为灵活性和成长性。“实际上当人们想要解决特定法律问题,仅看法律条文是不够的。”[22]一般条款使用高度概括和抽象性的“道德语言”,只是为竞争行为奠定了“适法”的底色和基调,为法律实施提供了赖以进行的价值判断和思维方向。一般条款属于“隐性法律”,或者说是“未阐明的规则”,什么行为不道德从而是不正当的,是特定时空与文化的产物,需要通过一定的方式去探究和推知其真实的含义。以此而言,一般条款纯粹是一个解释问题,只有在具体的个案中才能得以阐明,正如米尔恩指出的:“规则的要求是具体的,能够形成明确的规定和禁令”,而“原则的要求处于一般性的更高水平,需要特定的背景来解释”。[23]离开了法官的自由裁量,反不正当竞争法甚至是无法理解的,WIPO(世界知识产权组织国际局)指出:不正当竞争法的成功“主要依赖于法院对它的解释”,“它若不由法院推动,也会是无效的。在不断变化的竞争世界中,就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式,而必须依赖法院对法律的解释。所以许多国家在设立规制某些市场行为的明确条款的同时,还补充了允许法院将不公平竞争市场行为的新形式涵盖在总的法律体系中的一般条款。”[24]在美国也有学者指出,一般条款需要根据不同的原因和不断变化的情况来下定义,“这些法规的适用是建立在判例的基础上的,必须根据每个案件的具体情况对此加以解释。”[25]事实上,早在《反不正当竞争法》颁布之前,人民法院就已经按照民法原则来处理不正当竞争了,比如,在莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案中(1990年)[26],文登酿酒厂采用与莒县酒厂的“喜凰”牌白酒注册商标相近似的文字、图形,作为其白酒的特定名称及装璜,造成消费者误认误购。法院认定其行为违反了民法通则第四条规定有关诚实、信用的原则等,认定构成不正当竞争行为予以制止。《反不正当竞争法》颁布后,按照一般条款判案自然也成为一种新的类型,诚如最高人民法院原知识产权庭的综述材料表明:“由于反不正当竞争法没有作出详细规定,所以人民法院只能根据反不正当竞争法的法律原则进行认定处理,这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”[27]“尽管存在适用上的精确性问题,但是也反映出,无限的经济生活只仰仗有限的具体规则,会出现法律不敷使用的情形。不管理论上的争拗如何,法院承认了一般条款的存在,并已经利用其来处理纠纷。”[28]

四、司法介入之进路— 一般条款的适用范围及其运用规则

(一)一般条款适用的范围

理论上而言,一般条款的适用存在范围上的限制:(1)一般条款在法无具体规定,规则不敷使用时可以考虑适用;一般条款在在规则模糊不清、词义发生歧义,或者规则之间相互冲突和矛盾时可以适用;在适用规则会导致明显的利益失衡、违反正义原则时,可以适用一般条款进行矫正。(2)上述情形还只是为一般条款的适用提供了可能,而不构成充要条件。在适用一般条款之前还必须考虑法律解释、类推、比附等法律思维与推理方法,法院应优先选用类推适用等漏洞补充方法,只有须穷尽规则以及解释及类推适用方法用尽仍不足以解决时,才有适用一般条款的需要。

我国司法实践中的一般条款案件主要集中在两个领域:

第一,解决权利冲突案件。在商标与企业名称、商标与域名等权利冲突案件中,因适用不同法律规则导致了权利的不协调,而需要化解法律规则之间的冲突,一般条款够起到平衡法律规则和利益关系的作用。一些法院已经认识到,不同的知识产权发生冲突时,按照现有的法律规则不能有效地协调,而必须从更高效力层面的一般条款寻求“合法性”依据。如在P&G公司诉上海晨铉智能公司不正当竞争案中[29],宝洁公司在中国申请注册的“safeguard”等多个注册商标,被告则申请注册了safeguard.com.cn域名。法院在适用一般条款时指出,“对商标与域名冲突的处理必须有利于建立公平竞争的市场秩序,有利于商标权人、域名持有人和公众利益的平衡。” 

第二,缺乏法律规则的新型疑难案件。[30]一般条款的最大功能是通过诉诸于道德权利和义务,能扩大权利和义务的范围,将法定权利延伸到应有的道德权利,突破了“法无禁止即为自由”的义务模式,将一切危殆竞争秩序的道德义务纳入法律的框架。如在京工服装一厂诉百盛公司、鳄鱼公司等一案中[31],鳄鱼公司购进服装一厂制作的“枫叶”牌西服,将附着于其上的“枫叶”注册商标更换成“鳄鱼”商标,然后出售。这种“反向假冒”当时并无法律具体规定,法院认为,服装一厂为建立良好的商业信誉和产品信誉,进行了多年的努力和投入,占有了一定的市场分额,“枫叶”商标享有了一定的知名度,其商业信誉和公平竞争的权利受法律保护。鳄鱼公司无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动,妨碍了原告商业信誉、品牌的建立,使原告的商业信誉受到一定程度的损害,正当竞争的权利受到一定程度的影响。从而依据《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条认定被告构成侵权。

(二)一般条款的运用规则

一般条款如何被适用?在司法实践中大致有三种情形,单独适用,与具体规则同时适用,与《民法通则》规定的原则同时适用。

通常认为,规则是一定价值观念下已经达成的行为共识,合法性已经确证,这些规则有着确切的内容和严明的逻辑结构,具有可识别和理解性。在规则与原则的关系上,效力的强弱位阶与执行先后位序是一个反向关系,黄茂荣先生指出,原则和规则“所负荷之价值的根本性”决定了各自效力位阶的不同,原则是“上位阶者”优势于“下位阶者”的规则。但是,这种优势主要是通过“下位阶之规定”不得抵触“上位阶之规定”的方式,而不是以“上位阶者”优于“下位阶者”受适用的方式表现出来,除非其上位阶之规范内容已足够地被具体化出来。此所以“法理”,因其未经足够具体化,只能够在法律未规定,且无习惯时始得补充地被引用的理由。[32]这意味着,法院及行政机关执行法律,得有一个法律适用上的严格“科层”制度,而不得越级适用,方法是必须先从效力层次低的具体制度与规则出发,有法律规则的,依规则裁判,一般不能适用法律原则,只有穷尽具体的法律规则仍然不敷使用时,始能依一般条款来填补缺失。我国台湾地区公平交易委员会《公平交易法第二十四条案件处理原则》对一般条款具体适用作了明确规定:为确定本条之适用范围,应以“足以影响交易秩序”之要件为前提,先检视“限制竞争”之规范(独占、结合、联合行为及垂直限制竞争),再行检视“不公平竞争”规范(如商业仿冒、不实广告、营业诽谤)是否未穷尽系争行为之不法内涵,而容有适用本条之余地。适用本条之规定,应符合“补充原则”,即本条仅能适用于公平交易法其它条文规定所未涵盖之行为,若公平交易法之其它条文规定对于某违法行为已涵盖殆尽,即该个别条文规定已充分评价该行为之不法性,或该个别条文规定已穷尽规范该行为之不法内涵,则该行为仅有构成或不构成该个别条文规定的问题,而无由再依本条加以补充规范之余地。反之,如该个别条文规定不能为该违法行为之评价规范者,始有以本条加以补充规范之余地。

明确一般条款与具体规则的适用序位,乃是为了严格限制一般条款的适用范围。如果法律有具体的规定可适用,而且适用该具体规定与适用一般条款,均能获得同一结论,而法院不适用该具体规定转而适用一般条款时,就会出现所谓的“向一般条款的逃避”问题。[33] “向一般条款的逃避”本质上是置具体法律规则不顾,而求助于需要再具体化的一般条款弹性规则。王泽鉴先生曾指出一般条款遁入的三大危机,立法遁入:立法者不作必要的利益衡量及探求判断基准,径采概括条款的立法方式;司法的遁入:法官不探求、发现具体的规范,在法律适用时,径以概括条款作为请求权基础;法律思维的遁入,即思考法律问题时,不穷尽解释、类推适用的论证,径以概括条款作为依据,他指出:“此三种概括条款的遁入,应予必要的克制,否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”[34] 

与上述一般条款与具体规则同时适用相类似的一种做法是,案件中同时适用《反不正当竞争法》一般条款和《民法通则》的基本原则(第4条)。P&G公司诉上海晨铉智能公司不正当竞争案[35],杜邦公司诉国网公司不正当竞争纠纷案[36],长沙第二制药厂与国华公司不正当竞争纠纷案[37],神旺公司因与正大公司不正当竞争纠纷案[38]等案件均如此。这一做法也值得斟酌,《民法通则》第4条作为民法的基本原则在整个民商事领域具有指导意义,《公司法》、《海商法》、《保险法》概不例外,但是作为特别法优于一般法,法律规则优于法律原则、具体原则优于基本原则的法律适用规则,按照《反不正当竞争法》的一般条款来判决,似乎更为合理。实际上,民商事特别法在一定程度上都因应各自的需要,在不同程度和范围内都发展和强调了民法通则第4条的内容。与“有法律规则的,得依规则裁判,而不得向一般条款逃避”一样,能够通过特别法的一般条款解决的纠纷,不得向普通法律原则和宪法原则逃避,否则,特别法也将形同虚设。

五、个案正义之保障——一般条款案件之确定性

(一)法官承担释明与说理义务。一般条款适用于待决案件的前提是使道德标准具体化为判决规范,从抽象的原则阐明为具体的制度约束,这一过程是靠法官的阐释、论证来完成的,法官在具体化过程中的说理也就至为重要。法官负有义务向当事人双方、社会共同体论证对一般条款的具体化的“合法性”,即判决结果与人们按照其通常的道德习惯、价值观行事具有结果的一致性和吻合性,而不存在过大的偏差与失常。英美国家的司法实践证明,法官对判决理由论述得越详细、越具体,判决依据就越充分,法官的自由裁量权和任意性就越小,而判决的合理性和合法性成份就越高。所以,在判决书中要求详细说明理由无疑是对法官的专断与恣意的扼制。[39]说理可以减弱灵活适用法律所引起的某些不确定住,可以促进人们理解并接受法律的灵活适用。而欠缺理性和说服力的方法,如顿悟、直觉等,不仅难以使人们的理解与接受法律的灵活适用,而且会在一定程度上增加法律的不确定性,从而成为法律适用者滥用法律的不良手段。[40]在我国,对《反不正当竞争法》的抱怨不绝于耳,认为条文的制定过于简略,以至弹性太大、难以把握。其实,制定详细的具体规则并不是解决问题的唯一的办法,甚至有时并不是很好的方法。更为重要的是要注重法官在审判中的道德“求证”,这一过程实际上就是“寻法”过程,将“隐性法律”显明化,只不过,一般条款具体化需要周密的“道德说理”。

这一类型的案件中,笔者认为,法院的说理应该从三方面展开的,(1)权利人对知识产品的劳动创造及其竞争价值和资产价值,以证明权利的“合法性”;(2)义务人“搭便车”侵占他人劳动果实的非正当性;(3)侵害知识产品对消费者带来的社会福利损失。比如,在宝洁公司诉天地集团不正当竞争纠纷案中[41],法院指出,域名是商业标识符号,具有重要的知识产权意义。使用驰名商标作为域名,可以利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传,以吸引客户,获得较高的访问率,具有更高的商业价值。被告在明知“TIDE”为原告驰名商标的情况下,注册包含“TIDE”的域名,足以导致公众误以为该域名的持有者与“TIDE”商标存在某种联系,引起公众对其出处的混淆。使“TIDE”的显著性降低,必然导致该商标的淡化。同时阻止了原告以最简洁的方式用于域名注册,妨碍了其商业活动。在金融城网络公司诉成都财智软件公司不正当竞争纠纷案中[42],法院类似的说理精辟、深入而全面。

(二)对一般条款案件进行类型化处理。一般条款是一种包罗万象的“白纸型规定”,靠立法和司法上以下定义、定标准的方式并不能取得理想的效果。鉴于此,一些国家和地区开始重视研究案例并建立案例类型的方法,将依一般条款而具体化的个案进行分析整理及归类,建立不同类型,确立不同类型案件法律适用的的一般标准,并斟酌各种典型事态厘定构成要件及法律效果,形成类型化的个别制度规定,以期作为其他正待处理案例之比较基础,最大程度地保证一般条款具体化的客观性和正确性。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型,就按什么样的规则来处理。

在德国,有学者主张放弃对善良风俗作统一定义的尝试,而求助于描述同样类型的、可以认定存在违反善良风俗性的案例[43],通过整理案例群,形成提供带有指导性的规则和标准,为新的待决案件提供判例基础。在日本,我妻荣教授对公序良俗进行了全面的研究,对相关判例进行整理和归类,其研究方法一直被日本民法学界沿袭。[44]在美国,1980年12月联邦贸易法委员会应国会的要求拟订了有关“不公平”适用范围的“政策声明”,确立了联邦贸易法委员会法第5条“不公平行为或做法”的认定标准,对援引加以了限制。在我国台湾地区,有学者将依诚信原则而形成的各类案例进行基本类型的归类和再分类,每个类型各有其构成要件及指导原则,对于具体案件,可依其类型进行认定,不必直接诉诸抽象的诚信原则,以减少思考的负担,促进法律适用的安定,实践“同等情形同等对待”的原则。[45] 

我国一般条款适用中,案件的类型化也应该参照国外的先进经验。事实上在现实案件的处理以及法律的发展变化中已经看到了这一端倪。如有些一般条款案件在说理的过程中,增进了判决的“合法性”,这一合法性又有利于案件的“类型化”和立法的标准化(成文化)。如北京市京工服装工业集团服装一厂诉百盛轻工公司、鳄鱼公司等一案的成功判决,给社会看到了“反向假冒”的危害性,加快了这一现象的成文立法过程,2001年修改的《商标法》将这一成果增加到立法当中,即第52条规定,“未经商标注册人同意,更换其注册商标并该更换商标的商品又投入市场的”,均属侵犯注册商标专用权。

(三)从程序设计上予以制衡。一般条款的运用需要对法官自由裁量形成有效的制衡,通过程序机制的设计,能防止恣意滥用,增强一般条款案件的稳定性和可预见性。

1、明确一般条款适用的司法机构。一般条款的适用建立在现行立法的漏洞和冲突上,因此,法院对一般条款的适用既是对现行法律的解释过程,也是司法框架中的一种“造法”行为。为保持一般条款适用上的严格性,一些国家规定,并不是所有的法院都有权审理涉及一般条款的案件和对其作出解释,在德国,通常只有联邦最高法院可以通过其判决对一般条款的适用作出解释。在我国,也有学者提出了类似的意见,如在法院审理中,对于现行法虽有具体规定,而适用该具体规定所获结果违反社会正义时,法院可以不适用该具体规定而直接适用诚实信用原则,但在此种情形,应报经最高人民法院核准。笔者认为,考虑中国的具体国情,适用一般条款案件审理案件的司法部门,最好由中级以上人民法院处理较为妥当、可行。

    2、确定一般条款的适用规则,尤其要明确在何种情形下可以适用和如何适用。由于对于特定案件中一般条款的道德内涵往往有着太多的不同理解,有必要建立一种对一般条款的的内容评判机制,以民主叙事的方式,通过建立理性对话的特别程序机制来保障适用上的准确性和客观性。科宾曾批评到,“公共政策”一语被经常使用,好象它们具有一种魔术力的特性,并且是不解自明的,但是谁又知道它要求什么?法官知道这个吗?仅仅凭他当上了法官就知道它要求什么吗?一个行政官员或者委员会知道吗?他进一步指出,其合理性取决于经验,而且与过去的知识和持有意见人的智力是成正比的,在没有专家对先前的判决作出简要的指点,又没有倾听那些其利益与此案攸关的人们以及那些无偏见而有经验的观察者们的证词时,绝无必要对有关公共政策的问题作出裁判。[46]这种机制形式多样,如专家意见、行业协会的伦理准则、交易习惯、公众调查等等,法律上有必要对这一特定案件的证据规则,抗辩方式作出特殊的规定。

 3、先例的约束。即使在大陆法系国家,对待反不正当竞争案件都有着强烈的遵从判例倾向。原因在于:判例有重大的说服作用;能避免资源的无谓浪费,使法官专注于新型案件的审理;能保障当事人的行为预期,维护交易习惯;能维护司法判决的一致性。正如科宾所说的,判例是以个案的个别解决为根本特征的拥有法律约束力的司法文字记载,具有具体性的特征,赋予判例以法律效力,其具体性特征无疑会极大抵消合同法诚实信用原则成文规定的抽象性所带来的认识和司法上的种种不便。[47] 同时,在一般条款案件中,先例的功能还在于,有利于推动案件的类型化,形成法官自由裁量上的约束,遏制司法中主观随意性的滥用与膨胀,“当法官需对同一法律文件又一次进行解释时,他会参考自己以前已经作过的工作。同样,他也会参考其他法官作出的解释。这样,他就会或者参照自己的先例,或者参照其他法院的先例。先例越是数量众多并趋于同一方向,参考就会越经常并对法官越有拘束力。在现代法中,这种对先例的参考,由于要求法官对其裁判决定说明理由的义务,且这种义务受到最高法院的监督,而大大强化了。判决的理由必须包括法官得出争议实际解决方法所根据的法律推理。特别是判决理由所必须表达对法律规则的解释。”[48]我国反不正当竞争案件越来越多,典型案件也非常之多,尽管我国至今不承认判例的约束力,实际上不少案例对后来法官的判决都起到了“范例”功能。 

六、一般条款案件的基础——认定构成不正当竞争的几个要件

  一般条款只是给法官提供了认定不正当竞争行为的法律依据,对于如何认定是否构成不正当竞争还必须借助现有的法理规则。由于不正当竞争案件绝大多数体现的都是被告对权利人权利的侵害,因此,在审理这类纠纷中,合同法和侵权法的一般规则同样有着巨大的适用空间,事实上,从笔者搜集的有关不正当竞争的案件中基本上可以梳理出以下几个方面的要件: 

  第一,主观上有侵权或者违约的故意,即行为人具有明显的恶意。 如前面列举的几个案例中,法院之所以认定被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德,构成不正当竞争,一个很重要的原因在于行为人主观上有侵权的故意,即具有明显的恶意。这种明显的恶意反映在以下几个方面:行为人在实施该行为时已经知道其行为必然会对权利人造成损害,但仍然有意识地实施。当然,行为人的恶意,不仅指行为人明知他人字号或商标等民事权益具有很高或较高的知名度,而且还指行为人明知其行为客观上会造成市场相对人对行为人与权利人经营的产品、服务或企业产生混淆,或对行为人与权利人之间存在诸如关联关系或加盟关系等的混淆,而积极追求这种结果的发生。 

第二,存在有侵权或者违约行为,尽管有时候行为人不一定是诋毁或者陷害,如仅仅是想搭名牌产品或企业的“便车”,不劳而获。如北京二中院审理的北京巴黎婚纱摄影公司诉北京米兰春天婚纱影楼不正当竞争案中,被告米兰春天婚纱影楼在其招牌广告和报刊广告中使用“巴黎婚纱原店经理吴骏”“主持本店业务”之语,就是着眼于原告服务的知名度,不当搭乘原告良好的商业信誉的便车。

第三,侵权或违约方的行为造成了事实上的损害后果,其最大的表现就是权利人的利益遭受了损害,而行为人通过违法行为获取了竞争利益。侵权人由于实施了侵权或违约行为导致权利人权利受损,其行为可以统称为违法行为。“违法行为,此处泛指违反法律的行为和违反合同约定的行为。行为人通过从事违法行为获取竞争利益,与诚实信用和良好的商业道德相悖无疑。”[49]如前述的“巴黎婚纱案”中,被告米兰春天婚纱影楼未经原告同意在广告中使用了原告的名义。考虑到原被告之间存在着直接的竞争关系,而被告又是在商业广告中使用原告的名称的,且原告的名称在被告的招牌广告中占有较突出的位置,这一行为违反了《广告法》第47条第(4)项规定,构成侵权之违法行为。无论是侵权还是违约,行为人通过违法行为获取竞争利益,都是以损害原告的竞争权益为代价的。但竞争者在大量投入或承担了投资风险却未能得到应有的回报。  

  第四,侵权或违约行为与损害结果有因果关系,其明显的特征就在于行为人的竞争行为不符合行业惯例。行业惯例是人们在长期的商品交易中自发形成的交易规则,对该行业的参与者具有普遍的约束力,如果行为人的竞争行为不符合行业惯例的,也属于构成违反诚实信用或公认的商业道德的不正当竞争情节。如在“北京金融城案”中,法院在判决中指出,虽然在IT行业,网站之间相互设置链接是普遍存在的一种经营方式,对这种行为至今还没有具体的法律加以规范,但是依据IT行业普遍的观点,在未经双方协商或者未得到对方许可的情况下,擅自对他人网站制作和发布的信息实施链接被认为是违反行业规则的“违规行为”或“不端行为”。[50] 

  在具体的案件处理中,其他还有一些不正当竞争的情节,可能不是非常明显,它们或许不能单独使不正当行为成立,但也能够在一定程度上帮助我们认识竞争行为的非正当性。邵建东教授把它们归纳为五个方面: 第一,直接的竞争关系之敏感性。如同类产品的生产或销售商;第二,行业或产品的特殊性,如网络经济。第三,交易客体的特殊性,如信息的即时性。第四,妨碍他人建立商誉及妨碍的方式。这种妨碍方式违反了诚实信用、公平竞争的基本原则。第五,淡化驰名商标或知名商业标志的标示功能。在竞争者的商标、字号或其他商业标志具有很高或较高知名度的情况下,对它们进行模仿和利用,显然会淡化其标示功能。[51] 

从上述可知,司法机关通过反不正当竞争法中的一般条款来规制竞争主体的不正当竞争行为不仅具有合理的理论基础,而且也符合发达市场经济国家法律制度的通行做法。当然,对不正当竞争行为的认定必须符合不受现行知识产权法保护、具有一定程度的独特性以及一定的市场知名度等几项要件。还需要特别强调的是,模仿和利用他人的经营性成果只有具备了特别的情节,才可构成不正当竞争行为。[52]

 

七、余论

任何法律都具有经过抽象的原则,而这些原则通常奠定了法律的价值取向和基本目的,从这个意义上,这些同时亦被称为一般条款的基本原则实际构成了法律大厦的基石。现实生活的无穷性使得任何规定具体行为规则的法律条款总是处于捉襟见肘的地步,但一般条款却在纷繁复杂的纠纷处理中凸显出其独特的价值和作用。因此,一般条款在整个反不正当竞争法体系中处于核心和基础地位,构成了一切不正当竞争行为标准之基础。

    作为一般条款,它们或者彰显法律的公平正义,或者演绎法律的道德底线,或者弥补法典的缺漏和技术上的缺陷,或者在法学家那里发展出新的法学理论,它们在实际上起着一种社会安全阀的作用,使得法典的一些僵硬的、严谨的条文在社会变化的压力之下得以存续。[53]

在我国步入市场经济以后,竞争秩序之混乱已经到了令人震惊的地步,然而,由于我国长期形成的固定思维以及对竞争制度理解的偏差,一直将竞争秩序的规制视为行政部门的责任。但现实情况表明,仅依靠市场和行政部门的力量并无法使竞争秩序得以全面恢复。选择诉讼作为规制市场秩序的一个思路既有现实的需要,也有理论的依托。尤其是法院通过适用反不正当竞争法以及其他民事法律的一般条款直接将市场主体的道德要求升华为法律的要求,从而使司法规制各种不同反竞争行为的手段得以全面加强。当然,显而易见的是,在一般条款具体化的过程中,法官起着关键的作用,只有通过法官的具体化工作,其价值才能得以体现与实现。

尽管有许多事实和理由可以证明法官对一般条款的具体化结果不完全是确定的,法官个人的主观任意因素也是现实存在的,但我们同样应该看到,在“一般条款的具体化过程中,法官“续造法律”填补法律漏洞或修正具体规则,固然是一种法官“评价性”的工作,但却不是真的不顾法秩序而彻底脱“法”、随心所欲的工作,而是目光一直顾念法律体系的价值观与社会一般观念。”[54]这也正如哈耶克所指出的,“这种尚未阐明的规则所具有的作用必须与那种为人们完全接受的法律规则所具有的作用基本相同——这就是说,它们都有助益于一种实际存在的自生自发秩序的不断型构。”[55]因此对法官在具体化过程中个人因素的影响,不能片面地强调一方面而否定另一方面,问题的关键在于我们要设计一些理性制度最大限度地限制法官个人的主观任意,以使法官的价值判断最大化地符合某种客观秩序与公平正义原则。

当然,作为规制竞争秩序的一项制度,有必要在充分总结和借鉴的基础上不断修正和更新,毕竟“制度是众所周知的、由人创立的规则,其目的在于抑制人们可能有的机会主义行为。恰当的制度有助于降低复杂系统中的协调成本,有助于限制并可能消除人们之间的冲突,还有助于保护个人的自由领域。”[56] 因此,我们在构建有关司法介入竞争纠纷的制度时,必须注意现实情况与理想的差别。尤其要看到,由于历史以及制度形成的差异,我国法院与英美法院在处理民商纠纷中不可能处于同样的水平。因为在一个国家的法律制度中,赋予法院可采取的救济手段的多少,与该国法院的地位以及国家司法对经济生活干预力度的大小有关。英美法系国家的法院对经济生活的干预力度是我国法院甚至是其他大陆法系国家法院均难以企及的,因为“即便没有相应的制定法,英美法系国家的法官还可以通过判例造法以解决当前的问题。”[57]对于秉承大陆法系传统的我国法院来说,应在多大的范围和程度上介入竞争纠纷,这是我国法院在构建竞争法新体系中必须切实面对和解决的问题。

和谐是人类追求的目标,但竞争却充斥市场经济生活的各个方面,显然,没有竞争也就没有和谐可言。在对竞争秩序的规制手段中,司法的适度介入无疑是一条有效的途径,而法官司法能力的提高则是保持这条路径的方向正确的基本保证。笔者深信,通过司法的适度介入,通过法官对一般条款的灵活准确的运用,在对竞争秩序的规制中,不仅可以实现个案正义,而且经由个案正义实现普遍正义亦是应该可以预期的。

(本文获全国法院系统第十八届学术讨论会三等奖、广东法院三等奖)

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[1] 里斯本小组著:《竞争的极限:经济全球化与人类的未来》,中央编译出版社2000版,第142页。

[2] 【美】马歇尔.C.霍华德著:《美国反托拉斯法与贸易法规》,孙南申译,中国社会科学出版社1991年版,第18页。

[3] 【美】劳埃德.雷诺兹:《微观经济学》,马宾译,商务印书馆1989年版,第254页。

[4] 【英】亚当.斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(下卷),郭大力等译,商务印书馆1972年版,第27页,转引自谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》法律出版社2005年版,第3页。

[5] 参见【英】弗里德利希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第7页。

[6] 【英】哈耶克,弗里德里希·奥古斯特·冯:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年版,201页。

[7]谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》法律出版社2005年版,第4页。

[8] 【美】A.艾伦.斯密德著:财产权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》,上海三联书店1999年版,第38页。

[9] 叶金育:“私法自治与反不正当竞争法的契合”,2006-7-30下载于WWW.CEL.CN(经济法网)

[10] 相关论述参见【美】斯蒂格利茨著:《政府为什么干预经济》,郑秉文译,中国物资出版社1998年版,第74页。谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》法律出版社2005年版,第17页

[11] 2006年4月,广东中山大学附属第三医院医院因使用齐齐哈尔第二制药厂生产的“亮菌甲素注射液”导致9人死亡,后经检验证实该注射液为假药。该假药已经流往全国。温家宝总理为此专门批示要求彻查此事。该药厂被查封停产。有关情况可参见4-6月份中国各大新闻媒体报道。

[12] 2006年8月3日,卫生部发出紧急通知停止使用安徽华源克林霉素注射液,经有关部门查实原因是生产厂家未按照批准工艺生产导致不良反应,至今已经造成9人死亡,近百人不良反应。截至8月8日,仍有40万瓶注射液未能得到厂方控制。有关情况可参见8月份中国各大新闻媒体报道。

[13] 参见张维迎著:《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第17页。

[14] 【英】 冯. 哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来译,首都经济贸易大学出版社, 2001年9月第1版,“自由社会秩序的若干原则”第145页。

[15] 【英】弗里德利希.冯.哈耶克著:《法律、立法与自由》(第1卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第158页。

[16] 同上注,第160页。

[17]叶金育:“私法自治与反不正当竞争法的契合”,2006-7-30下载于WWW.CEL.CN(经济法网

[18]谢晓尧著:《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》法律出版社2005年版,第24页

 

[19] 一般条款在不同法律中多有规定,功能大致相同,但是作用稍有差异,其中反不正当竞争法、侵权行为法更多地依赖于法院对一般条款的解释与适用,原因在于,竞争永无休止,侵权方式不断更新,制定详细的具体规则是无效率且不可能成功的,需要更多地发挥一般条款的功能。侵权行为法中的一般条款已经引起学者的注意,张新宝先生就指出:“规定一个什么样的一般条款,就成为起草民法典侵权行为法必须解决的首要问题。”(参见张新宝:《侵权行为法的一般条款》,《法学研究》,2001年第4期。)

[20]正如《关于反不正当竞争保护的示范规定》所规定的:“除第2至6条提及的行为和做法之外,凡在工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争的行为。”美国《联邦贸易委员会》有关不正当竞争的实体规定仅有一般条款一条,即该法的第5条:“商业中或影响商业的不公平的竞争方法是非法的;商业中或影响商业的不公平或欺骗行为及惯例,是非法的。” 

[21] 海德曼Hedemann:《向一般条款逃逸——对国家和法律的危害》,1933年,66页,转引自诺伯特·霍恩:“百年民法典”,申卫星译,载《中外法学》2001年第1期,第23页。

[22]刘生亮:《侵权行为法一般条款功能论》,2006-8-6下载于中国民商法律网。

[23] [英]A·J·M·米尔恩著,王先恒等译:《人权哲学》,东方出版社1991年版,第35页。

[24] 参见WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定注释》第1.02条;世界知识产权组织国际局:《世界反不当竞争法的新发展》,载漆多俊主编:《经济法论丛》(第1卷),中国方正出版社1999年版。

[25] [美]马歇尔·C·霍华德著:《美国反托拉斯法与贸易法规》,中国社会科学出版社1991年版,第34页。

[26]案例参见《最高人民法院公报》1990年第3期。

[27]《1998年全国知识产权审判工作情况综述》,《知识产权审判指导与参考》,法律出版社2000年版第60页。

[28] 谢晓尧、陈斯:《一般条款在中国司法中的运用》(待发稿)。

[29]上海市第二中级人民法院(2000)沪二中知初字第23号民事判决书。 

[30]疑难案件从以下特征来界定:(1)法律规范和具体事实之间缺乏明确的逻辑关系,换言之,相对具体事实而论在法律规范中可以推出若干结论。(2)从法律规范推出的若干结论之间没有明显的正误之分,通常来说,只能通过“选择”而不能通过“断定”决定取舍。进而言之,在疑难案件的处理过程中,法律适用者的价值判断与结论之间的联系要比其事实判断或逻辑判断来得更为紧密。当然,疑难案件与明确案件之间具有相对性,某案件在某时期某地区被视为疑难案件,而在某时期某地区则可能被视为明确案件;同时,相对不同的法律适用者来说,同一案件也有“疑难”与“明确”之分。(参见刘星:《疑难案件中法律适用的理论与实践》,《比较法研究》,1994年第3、4期。)

[31] 参见北京市第一中级人民法院[1994]中经初字第566号民事判决书中

[32]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第100-101页。

[33] 参见梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》载《民商法论丛》,第2卷,法律出版社1994年版。

[34] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版第245页。

[35]上海市第二中级人民法院(2000)沪二中知初字第23号民事判决书。

[36]北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第11号民事判决书。

[37]参见长沙市中级人民法院(1994)长中经字第57号民事判决书;湖南省高级人民法院(1995)湘高经二终字第49号民事判决书。

[38]广西壮族自治区高级人民法院(2003)桂民三终字第1号民事判决书。

[39] 参见陈金钊:《判决依据与审判规范》,载《判例与研究》2000年第1期。

[40]刘星:《疑难案件中法律适用的理论与实践》,《比较法研究》,1994年第3、4期。                   

[41]北京市第一中级人民法院(2000)一中知初字第49号民事判决书。

[42]北京市第二中级人民法院〔2000〕二中知初字第122号民事判决书。

[43] 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第514页。

[44] 渠涛:《公序良俗在日本的最新研究动向》,载渠涛主编:《中日民商法研究(第一卷)》,法律出版社2003年版,第168页。

[45] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学2001年版,第248页。

[46] [美]A·L·科宾:《科宾合同(一卷版)》(下册),中国大百科全书出版社1998年版第721-723页。

[47]郑强:《合同法诚实信用原则比较研究》,《比较法研究》,2000年第1期。

[48] [法]雅克.盖斯旦等著:《法国民法总论》,法律出版社2004年版第426页。

[49]邵建东:“论我国反不正当竞争法保护“经营性成果”的条件——对若干起典型案例的分析”,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2006年第1期

[50]参见北京市第二中级人民法院〔2000〕二中知初字第122号民事判决书。

[51] 参见邵建东:“论我国反不正当竞争法保护“经营性成果”的条件——对若干起典型案例的分析”,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学版)2006年第1期

[52] 同上注。

[53]关于一般条款的社会安全阀之功能的表述可参见拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社,1997年7月第1版,第71页;茨威格特、克茨:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年9月第1版,第280页;曲可伸主编:《世界十大著名法典评价》,湖北人民出版社,第237页。

[54]吴思罕:“一般条款与法律的确定性”,载《深圳商事审判》2004年第2期。

[55] [英] 哈耶克著、邓正采等译:《法律、立法与自由》(第二、三卷),中国大百科全书出版社2000年版,第92页。

[56] [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年11月版,第109页。

[57]鲍为民:“美国法上的公司僵局处理制度及其启示”,载《法商研究》,2005年第3期,第135页。

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