首页  |  网站地图  |  设为首页  |  加入收藏  |  友情链接
   
商标权 商标驳回 商标异议
商标无效 商标撤三 绝对理由
相对理由 商标侵权 法律法规
 
专利权 专利申请 专利权属
专利利用 专利驳回 专利无效
侵权(原则) 侵权(类型) 法律法规
 
著作权 著作权侵权 软件著作权
法律法规 反不正当竞争 反垄断
其他知识产权 知识产权实务 其他领域
 
网站简介 业务范围 理论研究
律师团队 团队动态 合作客户
律师简介 团队案例 联系我们
商标权
商标权
当前位置:首页 > 商标权 > 反向假冒(混淆)> 理论前沿 > 正文   
我国商标法对反向假冒不正当竞争行为的规制
添加时间:2013-4-27 21:36:44     浏览次数:942

作者:不详

摘要:反向假冒是一种不正当竞争行为,是英美法系国家使用的概念,研究其产生发展的历史及具体运用对我国的立法和司法实践都有很大的借鉴意义。我国是将反向假冒这种行为定性为对商标专用权的侵犯,只对注册商标所有人的利益给予保护,大大缩小了反向假冒适用的范围。鉴于反向假冒存在的潜在危害,要对其进行全面的调整,可以在我国反不正当竞争法中增加反向假冒条款,完善法律规定。同时,可以适当细化反向假冒的适用标准,增强我国反向假冒司法实践的可操作性。

关键词:

在我国,反向假冒引起学者们的关注是从1994年的“枫叶”诉“鳄鱼”一案开始的,当时我国的法律并未就反向假冒这一行为进行规定,原告最终以不正当竞争为由而胜诉。2001年,我国商标法修改,将反向假冒行为纳入其中。目前,我国法律对反向假冒行为的规制是从保护商标专用权角度出发的,学者们对反向假冒的讨论也是围绕商标法的规定开展的,并借鉴国际上反向假冒理论从反向假冒的种类、诱因、侵权性以及对我国法律的完善等角度进行了探讨。

一、我国商标法的规定

我国理论界开展关于反向假冒的热烈讨论,始于1994年发生在北京的一起知识产权案件:百盛商业中心的“鳄鱼”专柜将其购入的北京服装一厂的“枫叶”牌服装,撕去“枫叶”注册商标,换上“鳄鱼”商标,以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售,由此引发了一场历时四年的官司。由于当时我国的商标法并未对这种行为有所规定,北京市第一中级人民法院最终以被告的行为“违反诚实信用、公平竞争的基本原则,防碍原告商业信誉、品牌的建立”为主要缘由,认定被告的行为构成侵权。

2001 年我国商标法修改后,将反向假冒行为纳入了商标法的调整范围,第五十二条明确规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:……(四)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。对于这条规定,学者们也存在争议:反向假冒到底应该纳入什么部门法调整,是商标法还是反不正当竞争法,亦或是消费者权益保障法;反向假冒究竟侵犯了权利人的什么权利。反向假冒是一种不正当竞争行为,这是毫无疑问的,在不同的情形下反向假冒可能会侵害到不同的人的利益,侵害到不同的权利。在涉及注册商标的反向假冒行为中会侵害到注册商标所有人(持有人)的商标权,也可能侵害到非注册商标所有人的利益,依据美国的司法实践,它还可能侵害到他人的版权,甚至专利权。

从我国的现实情况来看,把反向假冒纳入商标法主要是出于以下原因:

1、反向假冒侵犯了竞争对手以及消费者的权利和利益,应当给予制止,对反向假冒予以法律上的规制也就成为必然。而且,当今许多国家的立法也都对反向假冒行为有所规定。

2、反向假冒可能会侵犯到不同的知识产权权利,对于反向假冒所涉及的具体的版权或专利权在我国的著作权法和专利法中已经给予了保护,权利可以获得相关的救济。但对商标领域的反向假冒行为,在2001

年之前的法律中尚未有相关规定。而且,在我国反向假冒无论是实践还是理论都没有太大的发展,加上我国只保护注册商标,对未注册商标的保护也只限于驰名商标,因此将反向假冒纳入了商标法,涉及未注册商标的反向假冒就被排除到法律调整的范围之外。当今大多数禁止反向假冒的国家也都是在商标法中进行规定的。

3、我国商标法第一条明确的宗旨之一就是保护商标专用权,通篇法条之中有关商标的侵权就是关于侵犯商标专用权的规定及其处罚,自然而然地反向假冒就放到了第52条侵犯商标专用权的条款中。

我国司法实践中关于第52条第四项的案件虽然不是很多,但是该条规定并不能涵盖所有的反向假冒情形,法院往往只能用一些原则性的法律规定来解决问题。江苏如皋市印刷机械厂诉轶德公司侵犯商标专用权纠纷案中,被告轶德公司自2001年起多次购进原告生产的“银雉”牌旧胶印机进行翻新,并在除去原告的“银雉”商标后以无任何标识的方式对外销售,故原告诉称妨碍了其“银雉”牌商标知名度的扩大,影响了其胶印机的市场份额,构成了对其“银雉”商标专用权的侵犯。案件争议的焦点是:被告轶德公司将他人使用过的“银雉”牌印刷机械购回予以修整,去除商标标识后向他人销售的行为,是否侵犯了原告印刷机械厂的商标专用权。南通市中级人民法院认为,商品商标与商品具有不可分离的属性,商标权人有权在商品的任何流通环节,要求保护商品商标的完整性,保障其经济利益。在商品流通过程中拆除原有商标的行为,显然割断了商标权人和商品使用者的联系,不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者,从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利,还终结了该商品所具有的市场扩张属性,直接侵犯了商标权人所享有的商标专用权,并最终损害商标权人的经济利益。

我国商标法并未规定商标专用权的具体内容,法院在该案中提出了商标权人保护商品商标完整性的权利,而且该权利存在于在商品的任何流通环节,这就又牵扯到了商标权的穷竭问题,我国商标法也没有就权利穷竭问题进行规定。产品在最初进入消费者手中的时候,商标表明来源、保证质量等的功能已经实现,产品的价值和使用价值也已实现。认为被告的行为剥夺了公众对商品生产者及商品商标认知的权利,终结了商品所具有的市场扩张属性,显然有失妥当。商标是产品质量和信誉的保障,反过来,当产品的质量发生变化,就有可能影响商标的声誉,因此,有些国家的商标法不仅保护注册商标,而且保护注册商标所适用的产品。瑞典1994年商标法 第4条有这样一款规定,如果标有某一商标的商品被提供销售,之后商品发生改变,那么,当该商品在该国领域内的商事活动中再次被用来销售,该商标可能就不能使用了,除非销售商明确标注这种改变,或者这种改变是显而易见的。这样规定的目的无非是要保护注册商标的声誉,而不是剥夺商标的使用权。被告回收的产品经过使用并有所毁损,经过修理和翻新以后,其使用价值和价值明显与原产品不同,甚至相差很大。被告在无合格证、无质量标准和不带任何标识的情况下投入市场,固然违反产品质量法和工商行政管理法规,但如果再次售出时仍然使用原来的商标,是否会因质量问题而影响该商标的声誉?而且仅凭被告出售的3台旧胶印机就认定对印刷机械的使用市场形成影响,未免太过夸张。

二、反向假冒行为的救济

我国商标法对商标权实行的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式,与世界各国普遍采用的是“单轨制”的司法保护不太一样:一方面,国家工商行政管理机关可以依法处理有关的商标侵权行为,如查处有关侵权物品,给侵权人一定的处罚等;另一方面,法院可以通过对商标侵权案件的审理,判令侵权人承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。我国商标法实施条例第五十一条规定:对侵犯注册商标专用权的行为,任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。一旦发现有商标侵权行为,行政部门就可以依法查处,因此,从一定意义上来说,行政保护比司法保护具有更大的主动性和及时性,更有利于进一步打击商标侵权行为,保护权利人的利益。而且司法保护的措施仅限于判令停止侵权、赔礼道歉和赔偿损失,它没有处以罚款的权力,行政保护则除了向商标权人赔偿以外,还可以给予一定的经济处罚,带有更大的惩罚性。从这点来看,行政保护措施的打击力度较之于司法保护更大。司法救济中除了一般的民事责任之外,对于严重的商标侵权行为还要承担刑事责任,但我国刑法中并未就商标法第52条第四项的侵权行为——反向假冒行为给予刑事制裁。

我国加入世界贸易组织后,对商标法进行了一系列的修改,尤其是与世界其它国家法律和TRIPS相差较大的司法救济方面,适当地增加了救济方式或修改了部分规定,从而对于注册商标权人的利益提供了更有效保护的保护。受反向假冒侵害的注册商标权人可以依据商标法的有关规定请求救济。

1、协商或调解。注册商标权人发现侵权行为后可以先直接与对方当事人联系,要求对方停止侵权,如果造成损失,可以就赔偿问题进行协商。协商不成的也可以请求工商行政管理部门进行调解。

2、行政救济。权利人与侵权人协商不成,或侵权行为严重,可能会给其利益造成重大损失的,可以先请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处,并责令侵权人立即停止侵权。工商行政管理部门认定侵权的,可以给予当事人以一定的处罚。

3、诉前财产保全或证据保全。依据TRIPS 第50 条对知识产权执法的要求,我国商标法增加第57 条和58

条,允许商标注册人或者利害关系人在有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为时,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施,以及在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,在起诉前向人民法院申请保全证据。

4、民事救济。权利人可以直接向人民法院起诉,请求依法追究侵权人的责任。法院可以责令侵权人停止侵权、赔礼道歉,并对权利人的损失进行赔偿,支付相关费用等。关于损害赔偿的赔偿数额是其中比较重要也是比较难解决的一个问题。

反向假冒商标权损害赔偿数额的计算方法主要可以用两种:一是以商标权人因侵权所受到的实际损失作为标准计算赔偿额;二是以侵权人的非法获利作为标准计算赔偿额。较之其他知识产权侵权情形,反向假冒案中,权利人更难举证其遭受的实际损失。因为权利人损失的往往不是现实的利益,而是商标未来的声誉或利益,这种利益是难以预测的。权利人在第一次的销售中已经获取了利润,如果以侵权人的利润所得作为赔偿额的话,似乎有不妥之处。因此,反向假冒诉讼的主要目的就是,确认行为违法,要求侵权人停止侵权,并在侵权行为所涉及的领域内公开向权利人赔礼道歉,以消除可能给权利人带来的不良影响。对于情节严重的侵权行为,再以侵权人获得的利润作为赔偿额,或者可以采用定额赔偿的办法来确定赔偿额,并添加适当的带有惩罚性成分的赔偿额。

三、进一步完善对反向假冒的法律调整

1、增加反不正当竞争法对反向假冒行为的规制

反向假冒首先是一种不正当竞争行为,因为行为人不正当地利用他人的劳动成果为自己创造利益。尤其是对于未注册商标所有人,由于没有法律的保护,其产品商标任由他人摘除,商标的功能无法实现,可能导致其最终无法预测产品的市场竞争力。正如未注册的驰名商标一样,消费者也是通过购买标有未注册商标的商品来认识这些商标,并进一步了解其产品的。如果这些商标被大量的反向假冒行为所侵害,也就失去了成为未注册驰名商标的机会,商标所有人也就失去了采取注册或确认驰名商标等措施保护其商标的机会。

我国《民法通则》第5条规定:公民、法人的合法的民事权益受法律的保护,任何组织和个人不得侵犯。这里的民事权益包括民事权利和利益,在我们的现实生活中存在着各种各样的利益事实,“作为利益调整器的法律只能承认某些利益事实是否值得保护”,那些被法律确认的利益就上升为法律上的权利。正如注册商标和未注册商标一样,我国商标法只保护注册商标和未注册的驰名商标,并赋予注册商标专用权,商标专用权就成为法律上的权利而受到呵护。同时法律允许未注册商标的存在,也就是说未注册商标是合法的,“这种商标就成为其所有人所享有的一种民事利益,即权利以外的利益,”那么未注册商标人的这种利益当然应当受到保护。商标作为一种商品标记,一种市场竞争的工具,显然用民法的原则性规定加以保护是不够的。当然,我们并不是提倡法律给未注册商标提供与注册商标水平相当的保护,那样注册与不注册就没有区别了。考虑到商标所有人不去注册商标也可能会有合理的原因,将与未注册商标相关的不正当竞争行为放到反不正当竞争法中加以规范,可以给未注册商标人的利益提供一定的保障。将反向假冒纳入反不正当竞争法的调整范围,目的不是给未注册商标予以保护,而是从维护公平的竞争、保护未注册商标所有人的合法权益角度进行保护,与商标法只保护注册商标是不相违背的。更何况反向假冒行为有时不只侵犯商标所有人的利益,也会侵犯到消费者的利益,法律应当对其进行较为全面的规制。

2、进一步明确反向假冒行为的构成要件及适用范围

反向假冒行为形形色色,单凭我国商标法的一条规定不足以囊括所有的情形,可以通过其他行政法规、司法解释等对反向假冒做进一步的明确。既要给相关的利益主体以适当保护,又要防止对反向假冒适用范围的任意扩大,造成权利的滥用。根据侵权所涉产品的数量,侵权人所获的非法利益以及侵权的行为和结果所波及的地域、造成的影响等方面综合衡量。对于所涉产品数量少、价值不大或没有造成危害后果的,有关部门可以给予适当的教育或警告,避免行为扩大,而不能一概认定为侵权。

3、 增加刑事责任的追究

我国立法仅仅规定了反向假冒行为的民事侵权责任,尚不足以全面保护商标所有人的合法权益。前述各国的法律规定也都有相应的刑事责任规定,所以建议将情节严重、造成他人巨大损失的反向假冒行为规定为犯罪,以增加对意欲实行反向假冒行为的人的威慑力,坚决抵制这种有着巨大的潜在危害性的不正当竞争行为。

四、制止反向假冒对发展我国对外贸易的启发和意义

随着经济全球化的发展,国际贸易的竞争也越来越激烈,而知识产权贸易也已经成为国际贸易的一种主要形式。我国加入世贸组织后,虽然在知识产权立法方面取得了很大的成就,但在国际知识产权的贸易中始终处于一个相对较弱的地位,不断遭遇知识产权保护的贸易壁垒。一方面是由于我国知识产权执法力度不够,假冒伪劣产品甚为嚣张,使得我国逐渐成为世界各主要国家实施贸易保护主义的重点对象。另一方面,企业知识意识淡薄,不懂得及时地在国外申请知识产权,致使我们的研究成果、商标等得不到有关国家和地区相关法律的保护。国际贸易中的假冒以及其他不正当竞争行为已经纳入了国际贸易规范的范围内,各国都在积极地与各种不正当竞争行为斗争着。反向假冒作为一种不正当竞争行为,虽然没有引起国际社会的广泛关注,但其危害性是不容忽视的。中国作为一个贸易大国,拥有众多质优价廉的物品,但缺乏受国际保护的自主品牌、名优品牌,很容易成为反向假冒的对象。国家“十一五”规划提出,我们要不断提高自我创新能力,努力发展自我品牌。因此,在对外贸易中,我们要一面努力提升产品的质量,一面堤防各种形式的不正当竞争,尤其是要警惕反向假冒这种阻碍品牌声誉建立的行为,以保障我们的品牌尽快走出去,闯出名声。

最后,对知识产权、公平竞争的认识和保护不能只局限在国内领域,我们应该时刻关注世界各国知识产权法律的发展动向,了解各国相关的法律规定,加深对反向假冒的认识,这样对我国企业及时地保护自己的权利有很大的帮助。同时,关注竞争领域中的细微之处,追踪发展态势,尽早研究,也可以做到未雨绸缪,防患于未然。

结语

国际上反向假冒理论对我国制止不正当竞争、建立公平竞争的市场环境以及开展相应的立法和司法实践都有着重要的借鉴意义,但借鉴的前提是要对该理论有一个比较全面正确的认识。我国只在商标法第52

条(四)中体现了对反向假冒行为的规制,相关的司法实践也不是很多,因此研究美国反向假冒判例的发展,了解其反向假冒的相关立法、反向假冒的各种情形及判定标准,对我国今后的实践有着很大的帮助。而且,可以避免盲目地引进反向假冒这一概念。在反不正当竞争法中调整反向假冒,既是对商标法规定不足的弥补,也是对反不正当竞争法的完善,同时也可以为我国企业参与国际竞争创造更好的环境,提供更强有力的法律保护。

参考文献:

[1]北京市第一中级人民法院民事判决书(1994)中经知初字第566 号,载《知识产权研究》(第6 卷),1998年。

[2]北大法律信息网,相关链接:http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=cas&Gid=33555148.

[3]Sweden The Trademarks Act (Law No 644 of December 2, 1960, as last amended by

Law No 1510 of December 16, 1994) .

[4]孔祥俊著:《反不正当竞争法的适用与完善》,法律出版社,1998 年。

相关阅读
 
网站首页  友情链接  联系我们  网站地图  路标 地址:北京市东城区朝阳门北大街8号富华大厦D座3B    电话:65545670    京ICP备12050340号-1