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反不正当竞争
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关于广州食品添加剂技术开发公司与广东省妙奇食品添加剂有限公司、张建林、梁有坚、徐怀义不正当竞争纠纷案二审代理意见
添加时间:2013-4-14 10:51:22     浏览次数:1405

审判长、审判员:

我所接受广州食品添加剂技术开发公司委托,并指派本律师担任广州食品添加剂技术开发公司(以下简称广州公司)与广东省妙奇食品添加剂有限公司(以下简称妙奇公司)、张建林、梁有坚、徐怀义不正当竞争纠纷案二审程序的代理人。现根据本案事实和法律,提出如下代理意见,供合议庭参考:

一、 广州公司对其分子蒸馏单甘酯技术、加工渠道、销售渠道等享有商业秘密的权利。

(一) 广州公司对其分子蒸馏单甘酯技术存在法律意义上的商业秘密。

根据反不正当竞争法的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益和经营信息。

首先,广州公司的技术中包含了不为公众所知悉的非公知技术信息。第一,广州公司的该项技术,是与广州市轻工研究所共同研制开发的,通过了科技成果鉴定,填补了国内空白,该项技术成果获得了广州市和中央政府部门颁发的诸多奖励,一九九六年被国家主管部门予以确定;第二,一审期间国家科委知识产权中心组织的专家鉴定,再一次证实了该项技术存在非公知技术信息。

其次, 该项公知技术不仅给广州公司,而且也给侵权人妙奇公司都带来了较好的经济利益。正如妙奇公司的可行性研究报告里所述“国外经过多年发展应用,已实现分子蒸馏工业生产技术。就此而言,分子蒸馏单甘酯生产技术属于高新技术产业领域,在相当长的一段时间内,国内是不会出现群雄并起的局面,只有少数掌握该项技术的单位,依靠其技术垄断的优势,在食品添加剂行业中保持有利的竞争地位”。妙奇公司的可行性报告充分证明:①该项技术在国内仅有广州公司掌握,而绝非诉讼中所说“早以公开”、“许多家都有这样的技术”;②该项技术保持有利的竞争地位,创造较大的经济利益。

第三,该项技术的实用性已为广州公司的多年生产实践予以充分证明。

第四,广州公司采取了严格的保密措施。权利人广州公司不仅提出了严格的保密要求,而且与相关人员签订了保密协议。妙奇公司、张建林、梁有坚、徐怀义企图以保密协议不平等,公司强行要求签订为由推托保密责任,这是徒劳的。因为职工对企业的保密义务是基于对单位忠实义务的要求,保密义务不仅是职工单方面的义务,而且是默示义务,即使单位与职工没有书面合同或协议,职工仍然对单位商业秘密负有保密义务。

(二) 加工渠道、销售渠道构成广州公司商业秘密。

1、 广州公司该项技术的主要设备特别是短程蒸发器是广州公司自行研制的,其整个参数系列均属非公知技术信息,该设备的加工有其特别要求,并非任何加工厂可以随便加工的。国内加工厂家很多,广州公司选择哪家,为何选择这家都是不可能是公开的,如果没有加工、安装广州公司设备,也很难加工、安装与广州公司部件结构相同、参数相同的设备。所以,广州公司的加工渠道当然构成其商业秘密。如果不通过知情人员,当然也无法知道广州公司的加工渠道。

2、 市场需要单甘酯,但是到底哪些用户需要,需求量多大,决不是妙奇公司所说的是公开的,随便可以取得的。广州公司的客户网络是该公司十几年长期努力的结果,广州公司为此付出了劳动和费用。这些客户资料具有保密性、价值性,符合商业秘密的特性,属于经营信息的商业秘密。

二、 张建林、梁有坚、徐怀义知悉并侵犯广州公司的商业秘密。

张建林、梁有坚、徐怀义从1991年先后到广州公司工作,张建林曾任技术部主任、经营部主任、工程师;梁有坚曾任生产部副主任、工程师;徐怀义先后在生产部、经营部工作,三人都参与了广州公司分子蒸馏单甘酯、丙二醇酯、蛋糕油的研制、开发、销售、掌握广州公司重要的商业秘密。

一审判决没有认定徐怀义侵犯广州公司的技术秘密是不正确的。广州公司在一审提交的证据以及二审期间提交补充证据材料二充分表明,徐怀义在广州公司工作期间,参加了500吨(A2)安装调试、改进、生产、维修参加面包改良剂生产线、粗单甘酯(蒸馏单甘酯前工序)的技术改造,管理广州公司分子蒸馏单甘酯生产线设备技术资料,具体从事销售工作,完全接触并掌握了广州公司的商业秘密。1994年徐怀义、张建林、梁有坚三人共同用广州公司的技术作为投资与浙江温州市信河街168号的廖保森合伙经营的事实进一步证明徐怀义等人知悉、掌握广州公司的商业秘密。

三、 由于妙奇公司、张建林、梁有坚、徐怀义的不正当竞争行为,给广州公司造成了严重经济损失,广州公司请求510万元的赔偿金额有理有据,应予支持。

《反不正当竞争法》第20条规定:“经营者违反本法规定,给被受害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿为侵权人在侵权期内侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。最高人民法院和各省(市)高级人民法院均对知识产权侵权赔偿问题作出了相应的司法解释和参考意见(附件)。目前,已为司法实践普遍采纳的赔偿办法有:

1、 以被侵权人利润的减少,作为赔偿金额的依据。这种方法比较客观地反映了被侵权人的实际损失。本案在侵权产品出现后,广州公司的利润比侵权产品出现前明显下降,仅1994年——1996年利润共减少1300万元。该事实有会计师事务所的审计报告为证,人民法院应当认定。

2、 以侵权人在同等条件下获得该项商业秘密须支付的转让费。本案妙奇公司若不非法获取广州公司的技术秘密制造出设备,向外国制造商购买同类设备须支付149万元德国马克,折合人民币780万元,该事实有外商报价单可以证实。

3、 以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权前该产品的平均利润。本案若法院责令妙奇公司提供相关财务报表,取得妙奇公司的销售量,完全为本案找到比较客观的赔偿依据。

此外,以被侵权人研制该项商业秘密所支付的费用作为赔偿额,以侵权人的侵权产品销量乘以其同行业一般利润率等方法都在司法实践中可以采纳。本案广州公司为该项技术的开发,工业化投入累计投资达2170万元;广州公司股东之一广州市轻工研究所为该项技术的研制投入科研经费320万元;使用广州公司该项技术自行设计制造分子蒸馏关键设备,比向外国制造商购买同类设备,节约费用人民币500万;此外,仅1994年、1995年、1996年三年广州公司的利润比1993年利润相比共减少1300万元。1996年6—9月,广州公司蒸馏单甘酯被迫降价,经济损失为4099160元。

可见,广州公司因为妙奇公司、张建林、梁有坚、徐怀义的侵权行为所遭受的损失是十分明显的。广州公司根据上述损失,考虑侵权人的实际支付能力,提出了510万元的诉讼请求非常合理。根据上述赔偿办法的任何一种计算方法,广州公司均应得不少于510万元的合理赔偿。然而,一审判决认为“至于赔偿损失的数额,原告不能提供证据证明其利润的减少全部是由被告妙奇公司、张建林、梁有坚的侵害行为造成的,其利润的减少既有被告侵害的因素,亦有原告经营管理、市场变化、社会经济环境变化等因素,故原告请求赔偿为的数额不能全部支持。”并由判决赔偿金额为30万元。一审法院作出该项判决是不正确的。理由如下:

1、 一审判决认为广州公司利润的减少也有原告经营管理、市场变化、社会经济环境变化等因素缺乏依据。

2、 一审判决所确定的赔偿额不符合最高人民法院审理知识产权案的有关原则。1996年6月5日,最高人民法院李国光副院长在“知识产权司法保护新闻发布会”上的讲话指出:“对认定构成侵权的,人民法院采取赔够、重罚的原则,即对损失赔偿上做到给权利人造成损失多少就赔多少。”然而,一审判决所确定的30万元赔偿额甚至不足以弥补广州公司三年多来为本案支付的调查费、律师费、差旅费、误工费等。

3、 人民法院应当责令妙奇公司提供其侵权产品销售量情况,以计算侵权人的非法获利。由于这些证据是广州公司无法提供的,应由被告提供,必要时,人民法院可以向税务等部门调查。

为此,本律师再次强调:一审判决所确定的赔偿数额远远低于广州公司所遭受的实际损失,确实不合理。如果维持了这项判决,本案将出现1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所指出的“赢了官司输了钱”、“损失太大了赔偿少”、“得不偿失”的情况。

上述意见,望合议庭考虑采纳。

代理人:邓尧律师

一九九九年六月八日

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