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沈峰冰与上海蓝与白餐饮有限公司特许经营合同纠纷案
添加时间:2013-4-12 5:24:58     浏览次数:834

上海市高级人民法院

民事判决书

(2008)沪高民三(知)终字第163号

上诉人(原审被告)沈峰冰。

委托代理人黎媛媛,上海乐言律师事务所律师。

委托代理人包永祥,上海乐言律师事务所律师助理。

被上诉人(原审原告)上海蓝与白餐饮有限公司,住所地上海市闵行区吴中路1389号。

法定代表人张慈蓉,董事长。

委托代理人杨钢,上海市国茂律师事务所律师。

委托代理人李学科,上海市国茂律师事务所律师助理。

上诉人沈峰冰因特许经营合同纠纷一案,不服上海市第一中级人民法院(2008)沪一中民五(知)初字第149号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,于12月2日公开开庭进行了审理。上诉人沈峰冰及其委托代理人黎媛媛、包永祥,被上诉人上海蓝与白餐饮有限公司的委托代理人杨钢、李学科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明:原、被告于2006年1月5日签订了《技术服务合同》及《技术服务补充协议》各一份。

《技术服务合同》约定,总部:上海蓝与白餐饮有限公司(甲方),加盟商/店:沈峰冰(乙方),甲方授权乙方使用甲方公司经营技术资产、公司商标,设立“蓝与白”中式速食餐饮店,店铺地址上海市虹口区逸仙路488号,同时对乙方进行开店辅导,并在本合同存续期间对乙方提供长期持续的技术支持等服务;为维护公司形象的统一性,乙方同意其店内之厨房设备、桌椅、餐具、员工服装、财务软件、特色调料、酱料及其他开业货品向甲方或其指定之厂商采购,其他设备之采购必须取得甲方同意并须符合标准;乙方应于每月5日前,将前一月之会计帐册提供给甲方核对,甲方有权随时查阅乙方之会计账册、凭证等;作为本合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方忠实地执行合同的担保,乙方于签订本合同时向甲方交纳履约保证金人民币10万元,不论乙方在法律上或本合同上有无解约权、解除权,如果其退出合同等行为,而事实上导致本合同无法继续执行或乙方不履行本合同义务而被解约时,除本合同另有规定外,甲方将直接没收该保证金并有权按照本合同的规定要求赔偿损失;乙方须向甲方支付加盟金人民币25万元,该费用是乙方为开店接受甲方经营技术资产、商标初始使用权、开业技术指导的费用,不论本合同期满,还是中途解约或其他理由,乙方均无权要求甲方退还加盟金;在本合同执行期间,作为持续使用公司商标、经营技术资产而向甲方支付的费用称之为特许权使用费,乙方必须在次月10日前将上个月的特许权使用费汇入甲方指定之帐户,汇款手续费由乙方承担,如逾期支付,则乙方须按每超过一天加付1%的比例向甲方支付逾期付款违约金,直到付清为止,如乙方拖欠该款项超过3个月,则甲方有权单方解除合同;乙方应于次月10日前将与甲方发生之上月结货款汇入甲方指定之帐户,货品配送时,如为甲方员工自行配送,乙方验收人员当面验收货品数量、质量、价格及发货单据,核实无误后收货,货品一经交付即视为乙方验收合格,乙方不得以任何理由退货。甲方委托货运公司配送,乙方验收人员在验收完毕后,如发现发货单据及货品存在数量、质量或价格等方面的问题,应在货品送达两日内告知甲方人员,否则由乙方自行承担损失,如乙方拖欠甲方货款金额达2个月或虽未达2个月但已累计超过人民币3万元,则甲方有权停止对其供货,并有权从履约保证金中扣除相应欠款,保证金不足部分,乙方应于一周内补足,否则甲方有权终止合同;乙方未在规定的时间内支付甲方规定的加盟金、履约保证金、特许权使用费、月结货款、广告宣传费及其他应支付的费用,应按每逾期一天加付1%的比例向甲方支付逾期付款违约金,直至付清为止;任何一方违约行为给对方造成的损失包括直接损失、间接损失,其中包括但不限于诉讼费及进行诉讼而支付的律师费;乙方若拖欠甲方各种应付款项达人民币5万元以上的,可视为重大违约,甲方可直接通知乙方单方解除本合同,并不退还乙方所交履约保证金,同时甲方有权要求乙方赔偿甲方惩罚性违约金人民币30万元;不论是合同期满还是提前解除合同,乙方就丧失了公司商标和经营技术资产的使用权,乙方应遵从甲方的指令,无条件将店铺内外所标示的商标、名称拆除,如乙方不主动拆除,甲方或其委托的第三人可自行进行拆除作业,并要求甲方承担为此产生的一切费用;乙方应无条件将各类营运使用规章报表、经营know-how的相关文件资料及物品归还甲方,不得复制使用;乙方营运使用的电脑软件及各VIP会员资料,均应归还并不得拷贝或备存使用。《技术服务合同》还对合同期限为五年等其他事项作了约定。

《技术服务补充协议》约定,乙方应在签订合同时向甲方交纳履约保证金人民币5万元,另人民币5万元履约保证金由乙方在逸仙路488号餐厅开业后1个月内交纳给甲方,若逾期不交纳,按乙方违约条款处理;乙方的加盟金为人民币20万元,在签订合同时向甲方交纳;合同中约定的特许权使用费,甲方同意乙方每个月交纳人民币6,000元。《技术服务补充协议》还对其他事项作了约定。

上述两份协议签订后,被告支付原告加盟金人民币20万元,保证金人民币5万元。被告加盟的“蓝与白”中式速食餐饮店如期开张后,原告按约向被告提供了货品,但被告却未能在合同规定的时间内支付货款。至2006年7月28日,被告向原告出具了付款计划,被告承诺分期付清2006年3月至10月的货款。后被告分别于同年8月和11月支付了部分货款,拖欠货款人民币112,675.08元未付。因此,原告于2006年12月31日致函被告,要求被告接函后5日内给予书面的答复,但原告在限期内未收到被告的任何答复和还款计划。2007年1月23日,原告再次致函被告,告知被告自发函起即刻没收履约保证金,抵扣货款。同年2月6日,原告发律师函给被告,要求被告偿还所欠的货款。同年3月27日,原告又致函被告,告知被告自发函之日起终止与被告间的合同。对于上述函告,被告均未作任何答复,也未偿还所欠货款。此外,被告自2006年7月至2007年3月27日合同终止期间,每月应付人民币6,000元特许权使用费一直未予支付,合同终止后,被告也未将店铺内外所标示的商标、名称拆除,也未将各类营运使用规章报表、经营know-how的相关文件资料及物品、营运使用的电脑软件及各VIP会员资料归还原告。

在2007年12月17日上海市闵行区人民法院开庭审理中,被告对其认为不是被告员工签收的发货单27张不予确认;在原审法院审理过程中,经计算27张发货单累计金额为人民币73,657元。

原审法院认为:原告与被告签订的《技术服务合同》及《技术服务补充协议》系当事人真实意思表示,从合同约定的内容上看,实际性质为特许经营合同,双方均应恪守约定。原告基本履行了合同义务,被告拖欠原告货款数为人民币112,675.08元,原告在2007年1月23日告知被告即刻没收履约保证金人民币5万元,抵扣货款,故确认被告尚欠原告货款人民币62,675.08元。对被告尚欠原告特许权使用费人民币48,000元亦予确认。因被告未按约支付货款、特许权使用费,已构成违约,原告依合同约定行使合同解除权,原审法院认为原告并无不当。至于原告主张违约金是否过高,原审法院认为,我国违约金性质是以补偿性为主,惩罚性为辅,从违约金的补偿性质来看,违约金与损失赔偿具有紧密的关联,其补偿性是以损失赔偿为基础的,因此违约金应与违约造成的损失大体相当,国家立法授予法院提高或降低违约金的权力。原告向被告既主张逾期支付货款和特许权使用费的违约金(每天按欠款额的百分之一计算),又主张惩罚性违约金人民币30万元,明显与违约金以补偿性为主,惩罚性为辅,与损失大体相当的性质不符,被告认为违约金过高,要求原审法院予以调低,原审法院为平衡原、被告之间利益,将原告主张的逾期支付货款和特许权使用费的违约金,调低为每天按欠款额的千分之一计算,而对于人民币30万元违约金的诉请,原审法院不予支持。因原、被告双方约定律师费承担,考虑到本案实际情况,被告应承担原告律师费损失人民币10,000元。原告在终止合同后,要求被告拆除店铺内外所标示的商标、名称,并将各类营运使用报表、经营Know-how的相关文件资料及物品、营运使用的电脑软件及各VIP会员资料归还原告的诉请,原审法院予以支持。因被告提供的证据不足以证明其主张原告违约在先的辩称意见,原审法院对该辩称意见不予采纳。

综上所述,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定,判决:一、被告沈峰冰于判决生效之日起十日内支付原告上海蓝与白餐饮有限公司货款人民币62,675.08元;二、被告沈峰冰于判决生效之日起十日内支付原告上海蓝与白餐饮有限公司特许权使用费人民币48,000元;三、被告沈峰冰于判决生效之日起十日内支付给原告上海蓝与白餐饮有限公司逾期付款违约金(自2007年3月28日至判决生效之日止,每日以人民币110,675.08元为基数,按照千分之一的比例计算);四、被告沈峰冰于判决生效之日起十日内支付给原告上海蓝与白餐饮有限公司律师费损失人民币10,000元;五、被告沈峰冰于判决生效之日起十日内拆除上海市逸仙路488号店铺内外所标示的“蓝与白”商标、名称,并将各类营运使用报表、经营Know-how的相关文件资料及物品、营运使用的电脑软件及各VIP会员资料归还原告上海蓝与白餐饮有限公司。本案一审案件受理费人民币13,839.87元,由原告上海蓝与白餐饮有限公司负担人民币9,539.87元,被告沈峰冰负担人民币4,300元。

判决后,上诉人沈峰冰不服,向本院提起上诉,要求撤销原判第二、三、四项;变更第一项为“被告沈峰冰于本判决生效之日起十日内支付原告上海蓝与白餐饮有限公司货款人民币41,675.08元”;本案一、二审诉讼费由上诉人负担。其主要上诉理由为:一、原判认定“原告基本履行了合同义务”与事实不符,被上诉人没有履行合同第二十六条义务,违约在先。二、原判认定上诉人拖欠被上诉人货款人民币62,675.08元,证据不足,被上诉人提供的所有发货单的上诉人方均只有一人签字,不足以证明上诉人欠款。三、原判判决上诉人支付特许权使用费人民币48,000元,于法无据;上诉人并未获得被上诉人“经营技术资产”支持。四、被上诉人违约在先,上诉人不应支付违约金;且原判调整的违约金比例过高。五、被上诉人律师费不应由上诉人负担。六、被上诉人应返还薪资人民币15,000元及品牌使用费人民币6,000元。

被上诉人上海蓝与白餐饮有限公司答辩认为,上诉人的上诉请求及理由不成立。其主要答辩理由为:一、上诉人在本案一、二审中都没有表明被上诉人未履行合同这一事实存在。二、被上诉人方多次向上诉人追讨人民币18万余元货款,上诉人从未提出异议,故原判确定的货款已经过低。三、上诉人无证据证明其已支付特许权使用费人民币48,000元。四、违约金是惩罚性的,合同约定百分之一并不高,原审调整到千分之一已过低。五、原审确定的律师费及其它诉讼费用的合理费用过低。六、上诉人没有反诉,故其提出的返还薪资及品牌使用费不能获得支持。

二审中,上诉人向本院提交了两份新的证据材料:

1、“蓝与白快餐店”照片5张,用以证明上诉人经营的“蓝与白快餐店”经营业绩差。

2、“关于减免江湾店特许权使用费之申请”传真件一份,用以证明被上诉人未履行约定的品牌使用费返还义务。

被上诉人对上述证据材料1的真实性无意义,但认为无形成时间,不能证明上诉人要证明的事实,且与本案无关。证据材料2不是二审新证据,且未反映出被上诉人应返还人民币6,000元,也未标明应从应付中抵扣;上诉人应另案起诉。

本院认为,证据材料1缺乏形成的具体时间和地点,不能证明上诉人经营的“蓝与白快餐店”经营业绩差;即便能够证明该店业绩差,也无法证明是由于被上诉人违约造成,故本院不予采信。证据材料2系传真件,即便被上诉人认可该传真件的真实性,其也仅载明被上诉人同意免收上诉人开业至2006年5月15日止的特许权许可费,而原审法院判令上诉人支付的系2006年7月至2007年3月的特许权使用费,不影响原审法院对特许权使用费的判决;其次,尚不能由此传真件确认上诉人对被上诉人享有请求返还已交特许权使用费的债权,不能确认上诉人以此行使抵销权,本案双方又未曾约定可以在货款中抵扣减免的特许权使用费,故上诉人要求在原审法院确定的货款金额中抵扣特许权使用费的请求,缺乏事实和法律依据。

二审中,上诉人向本院申请证人孙守杰、彭继理出庭作证。证人孙守杰作证的主要内容为:他是被上诉人指派到上诉人处负责开店事务的副理。上诉人的加盟店在2006年3月15日开业,投资约人民币150-180万元。加盟店开业之初公司(指被上诉人)还来人指导,前两个月生意较好,月收入有人民币1-2万元,但后来公司很少来人指导,生意就下滑了,月收入只有人民币4千元,直至2008年11月15日关门。他在派驻前后都没有接受公司相关培训。

被上诉人确认证人孙守杰是其员工,上诉人认可其指派专门人员到上诉人加盟店,证明被上诉人履行了合同项下的义务。上诉人能够开店、正常经营,并在前两个月盈利,也说明被上诉人已经完成了合同约定的特许加盟许可方义务。该证人至今仍为上诉人员工,与其有重大利害关系,因此其证词没有证明力,且与本案无关。

本院认为,证人孙守杰的证词能够证明上诉人的加盟店开业初期经营状况良好,且双方当事人均认可该证人是受被上诉人指派至上诉人处任职,因此无法证明被上诉人在上诉人的加盟店开业时未尽到合同约定的开店筹备协助义务;至于后期该店经营不善,仅凭该证人证言并不能完全证明是因为被上诉人未履行合同义务所致。因此,该证人证言不能证明上诉人关于被上诉人存在违约行为的主张。

证人彭继理作证的主要内容为:其于2006年4月至2006月11月在上诉人加盟店从事厨房切配工作,其上岗前没有接受过培训,工作也很清闲。

被上诉人认为该证人证言所要证明的事实与本案无关,且该证人为上诉人员工,与其有重大利害关系,因此其证词没有证明力。

本院认为,根据本案双方当事人签订的《技术服务合同》,被上诉人仅承诺在上诉人店面开幕后不定期对其各岗位人员分批进行培训,因此证人彭继理的证词并不能直接证明被上诉人存在违约行为。

二审中,被上诉人未向本院提交新的证据材料。

经审理查明,原审法院查明的事实属实。

本院认为,本案系争合同系双方当事人真实意思的表示,合法有效,双方均应履行各自承诺的合同义务。上诉人未能举证证明被上诉人存在违约行为,而其未按约定支付相关货款及特许权使用费,应承担支付相应货款、违约金、支付合同约定的律师费及返还相关物品、资料的民事责任。

上诉人认为,原判认定“原告基本履行了合同义务”与事实不符,被上诉人没有履行合同第二十六条义务,违约在先。本院认为,本案双方当事人在合同第二十六条中约定,被上诉人应协助上诉人完成开店筹备工作;在开业后,被上诉人应根据实际经营状况安排技术及管理人员进行不定期的稽核辅导,并对存在问题及时进行更正;每年安排培训计划;改进技术及经营管理体系并推出新产品,不定期召开厨务会议或厨师培训;应上诉人要求派员进行专门指导或帮助调配人员等。根据上诉人在本案一、二审中提供的证据,上诉人未能证明被上诉人违反了上述义务;且根据上诉人加盟店开业前期的情况,可以证明上诉人开业初期经营良好,被上诉人也依约指派专门人员至上诉人门店任职并向其配送产品,上诉人亦认可至今未返还被上诉人依据合同提供的“蓝与白”商标、名称、各类营运使用报表、经营Know-how的相关文件资料及物品、营运使用的电脑软件及各VIP会员资料,故被上诉人已经基本履行了协助上诉人加盟店的筹备及开业的相关工作。因此,原判认定“原告基本履行了合同义务”,并无不当。

上诉人认为,原判认定上诉人拖欠被上诉人货款人民币62,675.08元,证据不足,被上诉人提供的所有发货单的上诉人方均只有一人签字,不足以证明上诉人欠款。本院认为,上诉人虽主张被上诉人手册中明确规定货物验收应由三人签字才生效,但未能对此提供充分的证据;原审法院所采信的原告提供的发货单上,均有上诉人员工的签字,结合原告提供的相关证据,原审法院在被上诉人提供的总计人民币186,332.08元货款金额的发货单中,剔除了无法确认为上诉人员工签收的27张发货单,确认上诉人拖欠被上诉人货款为人民币112,675.08元,并抵扣被上诉人没收的上诉人支付的人民币5万元的履约保证金,最终判定上诉人拖欠被上诉人货款人民币62,675.08元,具有事实和法律依据。同时,在二审中,上诉人明确要求改判原判第一项,即在货款人民币62,675.08元中扣除薪资返还人民币15,000元和特许权使用费人民币6,000元。因此,上诉人实际已经认可该货款的金额。

上诉人认为,原判判决上诉人支付特许权使用费人民币48,000元,与法无据;上诉人并未获得被上诉人“经营技术资产”支持。本院认为,上诉人认可其加盟店开业前期经营良好,且至今未返还被上诉人依据合同提供的“蓝与白”商标、名称、各类营运使用报表、经营Know-how的相关文件资料及物品、营运使用的电脑软件及各VIP会员资料,因此,上诉人未能举证证明被上诉人未按约履行其特许经营方的合同义务,也未能证明其已经向被上诉人支付了相应的特许权使用费,故原判判定上诉人应向被上诉人支付2006年7月至2007年3月的特许权使用费人民币48,000元,应予维持。

上诉人认为,被上诉人违约在先,上诉人不应支付违约金;且原判调整的违约金比例过高。本院认为,鉴于上诉人未能证明被上诉人违约在先,故依据双方合同,上诉人拖欠货款和特许权使用费等行为已经构成了违约,应向被上诉人支付相应的违约金。双方当事人在合同中约定违约金比例为百分之一,而原审法院在支持了被上诉人要求上诉人支付相应货款和特许权使用费的基础上,考虑到上诉人的实际经营现状,为平衡双方利益,依法将双方约定的违约金比例降低至千分之一,并无不妥。

上诉人认为,被上诉人律师费不应由上诉人负担。本院认为,根据双方合同第二十八条第二款的约定,任何一方违约行为给对方造成的损失包括直接损失和间接损失,其中包括但不限于诉讼费及为进行诉讼而支付的调查取证费、律师费、公证费、差旅费等。本案中,由于上诉人违约的行为引发诉讼,因此,原审法院根据本案具体情况,酌情判令上诉人承担被上诉人的律师费,具有合法依据。

上诉人认为,被上诉人应返还薪资人民币15,000元及品牌使用费人民币6,000元。本院认为,本案系特许经营合同纠纷,上诉人主张薪资返还并未提供相应事实证据,也未能提供证据证明应在本案的货款或特许权使用费中抵扣,故该主张与本案无关,本案不予处理。而上诉人主张的品牌使用费系在被上诉人主张的支付特许权使用费的期限2006年7月至2007年3月之前,且上诉人未能提供证据证明双方约定可以在货款中对此予以抵扣,故其要求在原审法院认定的货款中抵扣薪资人民币15,000元及品牌使用费人民币6,000元的主张,本院不予支持。

综上,上诉人的上诉请求及理由无事实及法律依据,应予驳回。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

本案二审案件受理费人民币2,713.50,元,由上诉人沈峰冰负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 丁文联

代理审判员 王 静

代理审判员 刘洁华

二OO八年十二月十七日

书 记 员 董尔慧

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