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专利申请后授权前的临时保护
添加时间:2013-3-17 13:19:02     浏览次数:1453

记者:袁辉  简锦仪

来源:番禺日报

【案情回放】

甲公司于2012年1月4日向国家知识产权局专利局提交了一种游戏机(K歌之神)的外观设计专利的申请,同日取得了受理通知书,外观设计审查部门于2012年6月26日向甲公司发出了授予外观设计专利权的通知书,要求按照规定办理登记手续后,才由国家知识产权局颁发权利证书及登记和公告。甲公司在2012年3月开始发现了同区域的乙公司生产和销售的游戏机(K歌之圣)与自己所申请的机型外观相似,有仿冒之嫌。于是在2012年7月通过公证的方式向乙公司购买了3台,但由于甲公司按照正常的流程最快在2012年10月才能获得授权公告,在申请获得授权之前,又不能提起侵权之诉,甚至烦恼,对市面上流通的疑似侵权产品该如何维权?

【律师说法】

本报记者采访了广东华誉律师事务所郑贤春、别亮律师,律师认为:本案中涉及到申请人在专利申请之后于最终授权之前的权利真空状态下,法律应该如何予以保护的问题?

一般来说专利侵权一定是在确定申请人有专利专有权为前提,专利权的保护期至申请之日起算,但是专利权的效力的起算点并不是申起日起,根据《专利法》第40条的规定,可以知道专利权的获得自公告之日起算,在专利权授予后直到专利权终止为止的专利有效期内,任何人未经专利权人许可实施专利技术即可构成梫权。

因此,外观设计专利侵权诉讼的成立也只能是在确权之后提起,在申请后未获得授权之前,其权利的状态仍处于不确定的法律状态之中,也有存在驳回申请而不被授权的可能性,那么他人在此期间(申请后授权前)所实施的行为则不能认定为侵权。

但是在专利申请公开后授权这段时间内,由于专利申请尚未被授予专利权,理论上有被授权的可能性,授权之后的效力及于申请之日,则申请人的利益在该段时间内不能得到有效的保护,为了保护申请人的可能得到了利益,需要加强该段时间的保护,称为“临时保护期”。

法律应该允许专利申请人在专利被授予专利权后就“临时保护期”请求在授权前因实施其专利技术的人支付相应的费用。其法理基础在于民法上的“不当得利”,我国《民法通则》第九十二条规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。这里实施人在申请人申请后未取得授权前,实施人没有合理的依据实施他人可能获得授权的专利技术,以此来攫取他人可能获得的合法垄断利益,造成了他人的损失,形成了不当得利,所以法律应当赋予申请人一个救济的权利,即当申请人获得授权之后,能够回溯至申请日开始主张权利,来保护权利的“真空期”,法律也必须为设置“临时保护”创造条件。所以取得授权后的权利人是可以要求实施人支付实施费用的。

值得注意的是这里不能作为专利侵权来处理,当然在申请人取得授权后,实施人仍继续实施专利行为的就变成了真正的侵权了。权利人完全可以依据《专利法》第60条的规定要求侵权人停止侵权并承担赔偿损失等责任。

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