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双唑泰泡腾片专利侵权案二审代理词
添加时间:2013-3-17 13:04:40     浏览次数:1695

作者:储涛律师

尊敬的合议庭:

北京盈科(武汉)律师事务所储涛律师接受本案上诉人天方(以下简称“上诉人”)的委托,就上诉人与赵某侵犯专利权纠纷二审案担任其代理人,受北京盈科(武汉)律师事务所委派,储涛律师出席了今天的庭审活动,现针对本案争议的焦点问题发表以下代理意见:

一、独立权利要求1中技术特征“泡腾剂辅料为0.32~0.38g”属于必要的影响权利要求1创造性的技术特征

1、从权利要求1的表述看,该技术特征属于必要的且影响创造性的技术特征。根据《专利法实施细则》、《专利审查指南》的规定,独立权利要求应当记载技术方案的必要技术特征···独立权利要求应先撰写前述部分再撰写特征部分,特征部分是现实权利要求具有创造性的技术特征,前述部分在前,特征部分在后···组合物组分的含量影响组合物发明的创造性的,应当写明组分的含量。将泡腾剂的含量写入独立权利要求中,显然该技术特征是必要的技术特征,该技术特征位于整个权利要求技术特征的最后,充分说明该技术特征是创造性的技术特征,作为组合物,原告将组分的含量写入权利要求中,也说明该含量影响到组合物发明的创造性,属于创造性的技术特征。

2、赵某在本案专利无效宣告程序中认可该技术特征是与现有技术相区别的技术特征,且是具有创造性的技术特征。赵某在涉案专利第7602、7603号无效宣告程序中,明确表述该专利相对于现有技术的区别特征在于辅料的含量仅为0.32~0.38g,这一区别技术特征产生了意外的疗效,属于创造性的技术特征,且这一表述在专利复审委的决定中得到了支持(详见上诉人新提交的证据目录及证据),基于被上诉人的承认及专利复审委的确认,完全可以认定该技术特征属于必要的且影响专利创造性的技术特征。

二、作为必要的并且是创造性的技术特征“泡腾剂辅料为0.32~0.38g”,不能适用等同原则

1、泡腾剂辅料的重量为0.32~0.38g属于独立权利要求中唯一的创造性技术特征,不能适用适用等同原则。根据赵某在专利宣告无效程序中的陈述可知:本专利方案相对于现有技术的区别特征在于辅料组分和含量,而独立权利要求1没有写明辅料的组分,故其区别技术特征仅为辅料的重量,很显然如果对重量范围再适用等同原则,意味着权利要求1保护范围不再受辅料的重量为0.32~0.38g这一特征约束,势必导致独立权利要求1的保护范围扩大至现有技术,这对公众来说极不公平。福州市中级人民法院(2008)榕民初字第6号判决书、山东省高级人民法院(2008)济民三初字第78号判决书对该技术特征是否适用等同原则的论述充分支持了代理人的意见。

2、对于用数字限定的技术特征,不适用等同原则。用数字限定的技术特征,由于数字的唯一确定性,清晰而明确,与数字限定范围之外的技术特征有明显区别,一旦对数字限定这一技术特征适用等同原则,必将导致数字限定这一技术特征失去限定的意义,相当于在认定权利要求保护范围时删除了数字限定这一技术特征,这显然与《专利法》及司法解释规定的严格按照权利要求技术特征限定的技术方案确定保护范围的规定相冲突,且违反全面覆盖原则。《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)也明确规定,对于数字限定技术特征不适用等同原则,司法实践中类似案例也举不胜举。

3、从药品的特殊性考虑,也不能使用等同原则。首先,作为药品,一旦生产出来,必定会涉及到某一组分的含量,也即各个组分的含量在药品中是必然被体现的特征;其次,由于药品的特殊性,一旦国家许可某一种药品可进行生产,往往限定了药品主料的组分和含量,对于辅料的含量和组分是生产者自己确定的,很多药品专利其创造性就在于辅料的组分和含量;如果不重视辅料含量这一技术特征,必将造成所有主料相同的药品之间互相侵犯专利权,这显然是非常荒谬的,背离立法目的。

三、从本案的事实来看,上诉人方案中辅料的含量与独立权利要求1中“辅料的含量为0.32~0.38g”不构成等同

1、赵某专利说明书中没有给出在0.32~0.38g之外的剂量也可以实现本发明所要达到的相同效果。从专利说明书可知,该说明书仅给出泡腾剂辅料为0.32、0.34、0.38三个实施例,未给出其他更多的实施例,也没有总结出在泡腾剂辅料0.32~0.38g之外也可以实现本发明要实现的效果,而现有技术中有泡腾剂辅料重量大于0.38g,但效果没有本发明好(详见上诉人证据目录),很显然,同领域技术人员无法得出在这一范围之外也可以实现本发明的技术启示,需付出创造性的劳动。

2、赵某在本案专利无效宣告程序中确认辅料组分及含量的选择需付出创造性劳动。赵某本案专利第7603号无效宣告审查的口审笔录中明确陈述:复方泡腾剂对辅料的选择难度大,要考虑活性成分的理化性质···辅料的选择和比例要经过大量的实验,付出创造性的劳动。很显然,对泡腾剂辅料含量及重量的选择,并不是简单的组合就可以实现,需要付出大量的创造性的劳动。

3、赵某在本案专利无效宣告程序中为维持专利有效,再次将泡腾剂辅料的含量限定在0.32~0.38g范围内,根据禁止反悔原则,不能再适用等同原则认定侵权。从上诉人提交的证据二至七(即本案专利无效宣告过程中赵某的陈述及复审委的认定)可以清楚的看出:赵某多次明确本专利泡腾剂辅料的含量仅为0.32~0.38g,非常清楚的明确本专利的保护范围是泡腾剂辅料仅为0.32~0.38g,排除了其他剂量范围,根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕21号)第六条规定,在确定本专利保护范围时,不应将赵某排除之外的范围(即泡腾剂辅料的重量在0.32~0.38g之外的范围)纳入本专利的保护范围。

4、本案无任何证据证明,泡腾剂辅料在0.32~0.38g范围之外相对于本专利无需付出创造性劳动。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(法释〔2001〕21号)第十七条规定,适用等同侵权的前提是:与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。很显然,无需付出创造性劳动就能联想的到,是适用等同侵权的必要条件之一。从本案来看,无论是专利说明书、还是双方提交的其他证据,都无法证明上诉人选择的剂量相对于本发明无需付出创造性劳动。本案一审判决书中提到通过公开出版物判定···,最后还得出辅料的用量可以在一定范围内调整的结论,然而上诉人未看到所谓的公开出版物,更未交由上诉人质证,完全是一审法院的主观臆断;同时,即便有公开出版物说明组分之间作用类似,但这种特定的组合以及含量的选定,对药效有何种影响,是否需要付出创造性的劳动?无任何证据予以证明,事实上辅料组分的选择以及含量的确定需要付出大量的创造性的劳动。为纠正一审法院的主管臆断,上诉人强烈要求二审法院在认定事实时,严格按照双方提交的证据进行认定。

5、东信方案选择了赵某专利方案中舍弃的组分,不能适用等同侵权。本案专利说明书的实施清楚的看出,在泡腾剂辅料组分的选择上,赵某虽然提到了酒石酸,但是在三个实施例中,酒石酸的含量均为零,也即赵某舍弃了酒石酸作为泡腾剂辅料。很显然,说明书这种舍弃,让同领域技术人员无法联想到酒石酸作为辅料也可以实现本发明的效果,用酒石酸作为辅料显然需要付出创造性的劳动,不能适用等同侵权。同时,赵某在申请专利过程中已经舍弃的方案,再纳入专利保护,显然对普通公众是极为不公平的。

6、上诉人所选择的剂量,付出了大量的创造性劳动。上诉人提交的《药品研究资料》清楚的看出,上诉人剂量的选择做了大量的实验,反复比较之后优选的方案,而不是在赵某专利基础上的简单替换。

综上所述,无论是本案专利权利要求书的撰写、还是独立权利要求1中的创造性的技术特征、还是从药品行业的特性、还是专利权人在专利申请、无效宣告过程中的陈述,都可以得出独立权利要求1中辅料含量为0.32~0.38g这一特征,不能适用等同侵权原则,也无证据证明上诉人的产品技术方案的选择相对于权利要求1,不需要付出创造性的劳动,故上诉人的方案与权利要求1不能等同。

四、上诉人方案与权利要求2、3、4所保护的任一技术方案不构成等同

第一,权利要求2、3、4作为独立权利要求1的从属权利要求,其保护范围只能比独立权利要求1更小,上诉人的方案与独立权利要求1不相同(辅料的含量未落入权利要求1限定的范围),也不构成等同,显然与从属权利要求2、3、4也不可能构成等同。

第二,相对于从属权利要求2,上诉人未采用枸橼酸、碳酸钠和硼酸,而选用碳酸氢钠、酒石酸,这一改变达到了更好的效果,解决了权利要求2存在的缺陷,具有创造性,不符合适用等同侵权的条件。上诉人《药学研究资料》经过对比试验发现:采用枸橼酸作为发泡剂,压片时产生粘冲现象,而采用酒石酸作为发泡剂却克服了这一缺陷,同时授权公告号为CN1011521766 B的专利说明书中清楚的记载:枸橼酸、硼酸和碳酸钠易发生反应生成枸橼酸钠或硼酸钠,从而降低醋酸氯已定(即醋酸洗必泰)的药物疗效,而上诉人方案辅料的选择克服了这一缺陷。不同的组分选择达到了更好的效果,显然与等同侵权中的“基本相同”的效果有本质区别,不能适用等同侵权。

第三,东信方案舍弃了权利要求3中的吐温80,也无与其等同的技术特征,显然未落入权利要求3的保护范围。从吐温80本身的作用,以及在本专利中的作用(结合说明书的陈述以及专利权人在无效宣告中的陈述)吐温80均作为表面活性剂使用,而上诉人方案中却没有吐温80,也无表面活性剂,很显然不构成侵权。

第四,至于权利要求4,上诉人辅料组分及含量与权利要求4完全不同,且缺少吐温80,根本无适用等同侵权的前提。

五、上诉人的方案是与现有技术无实质性差异,属于现有技术,不存在侵犯赵某的专利权

关于上诉人技术方案属于与现有技术无实质性差异的技术,上诉人在其证据目录中已经充分分析,在此不予赘述。根据最高人民法院(法释〔2009〕21号)司法解释第十四条规定:与现有技术无实质性差异的,视为现有技术,根据《专利法》第六十二条规定,上诉人不侵犯专利权。

综上所述,本代理人认为:作为权利要求1唯一具有创造性的数量限定的技术特征,不能适用等同侵权原则,否则,必将使权利要求1的保护范围不适当的扩大至现有技术,被上诉人未提交任何证据证明二者的区别特征之间构成等同,故上诉人方案未落入独立权利要求1至4限定的保护范围,不构成侵权。

以上代理意见,希望合议庭采纳。

北京盈科(武汉)律师事务所

律师  储涛

20   年  月8日

注:本案当事人名称均是化名,请勿对号入座,以免侵犯他人商业秘密。

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