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论临时保护请求权
添加时间:2013-3-17 6:43:02     浏览次数:1048

作者:安雪梅 朱雪忠

[摘要]专利法赋予了发明专利申请人一定限度的临时保护期请求权,但对该权利的规定归于模糊,其法律属性有待研究。实际上,临时保护期请求权不仅不是一个独立的权利,而且是一个极为孱弱的期待性权益,法律对其救济极为有限,不足以保护专利申请人的合法利益。赋予申请人完整的请求权利不会导致权利的滥用。法律有必要考虑做出适度的制度安排以确保专利申请人的利益,真正促进科技创新,实现知识产权法特别是专利法与民法制度的衔接。

[关键词]请求权 临时保护请求权 知识产权请求权

专利制度是给天才之火添加利益之油

———亚伯拉罕•林肯

民法是一个以权利为核心构筑起来的法律体系,在制度设计上体现了对权利人私有权利的保护和救济。在民法的诸权利体系中,权利人的请求权占据着非常重要的位置,作为民法特别法的知识产权法律体系亦不例外。近年来,我国专利法、商标法、著作权法均完成了第二次修改,初步确立了知识产权请求权的法律体系,学者对知识产权请求权的内容以及行使条件等都做了一定程度的探讨,取得了许多前期成果〔1 〕。但是,应该看到的是,对于发明专利申请临时保护期内〔2 〕申请人的请求权(以下简称临时保护请求权) 问题,学界和实务界鲜有讨论。实际情况是,我国专利法所确认的申请人的临时保护问题非常笼统,法律对于临时保护请求权的制度设计既不同于知识产权请求权亦不同于民法上的民事权利请求权,对临时保护请求权的救济程度也远低于前两者,这种制度设计值得探讨。

此外,发明专利申请的临时保护期是专利法上一个特殊的时期,也是发明专利申请〔3 〕(保密申请除外) 获得专利权以前必须要经过的一个时期,深入研究该段时期内专利申请人请求权的法律属性并为其探寻有效的救济手段,不仅可以进一步理清知识产权请求权的体系,丰富知识产权基础理论研究的成果,而且对于加强和完善专利申请人的保护、切实鼓励创新,亦具有一定的积极作用。

一、请求权与知识产权请求权

英国法谚云:“救济先于权利”,这句谚语深刻的揭示了权利与救济的关系,权利需要救济来保障,救济是维护权利的手段,没有救济手段的权利是空洞的权利,没有权利的救济则因为缺失了救济之源而变得毫无意义。在民法的诸权利体系中,权利人的请求权是一项非常重要的权利,它的行使将直接关系到权利人的实体权利能否够得到实现,在权利救济理论中,请求权是构建权利制度不可缺少的内容,也是贯穿私法领域的一个核心概念。

请求权是大陆法系对民法基础理论的贡献。请求权的概念最早是由德国法学家温德夏德提出的,其基本含义是指“权利人要求他人(义务人) 作为或不作为一定行为的权利”。〔4 〕作为世界各国制定本国民法典的杰出典范的《法国民法典》没有建立起完备的请求权体系,仅在其第1382 条规定了“任何行为致使他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿责任”。该法条规定了因侵权行为致他人损害的侵权人,应该对其侵权行为承担一定的赔偿给付责任,从另一个角度面来看,由于侵权行为而致损的受害人,可以基于侵害人的侵权行为向侵害人提出要求其给予赔偿的权利,该法条可以被视为是权利人享有请求权的雏形《, 德国民法典》则完成了请求权概念的界定和制度设计。德国民法典在其第三编物权法的第三章用了一节的幅度专门对基于所有权的请求权的内容做了规定〔5〕,其表述形式是采取了直接规定权利人可以要求义务人为一定行为的方式赋予了当事人基于特定法律关系而产生的请求权及请求权的内容,如第四节基于所有权的请求权第985 条规定:“所有人可以向占有人请求返还物”,第994 条:“对于物支出的必要费用,占有人可以向所有人请求偿还。”此外,关于权利人的请求权规定还散见于其他章节中,如在第二编债务关系法第七章具体债务关系一节规定了不当得利和侵权行为所产生的当事人之间的权利义务关系以及利益受损者由此产生的请求权,不仅如此,法典第四编亲属法中也明确规定了被抚养人的抚养请求权等。总体来看《, 德国民法典》对于请求权的规定十分细致和丰富,涉及请求权的条款多达30 余条,其中仅与所有权有关的请求权的规定就达到了24 条之多。这些条款不仅规定了多种情况下权利人享有的请求权,还对请求权的内容、请求权的效力以及请求权的消灭等一系列问题做出了明确的安排。根据法典,产生请求权的依据可以是多方面的原因,最主要的依据是权利人对其合法拥有的权益所享有的民事权利,包括人身权和财产权,其中基于人身权而产生的请求权为人身权请求权,基于财产权产生的请求权为财产权请求权。

在民法理论上,根据不同的标准,我们可以将权利做多种划分,不同的权利将产生不同内容的请求权。如根据权利客体的不同,财产权利可以划分为物权和债权,相应的,由物权和债权为依据产生的请求权分别为物权请求权(亦称为物上请求权) 和债权请求权。物权请求权的主要内容包括:请求返还原物,消除危险,排除妨害,停止侵害、恢复原状、修理更换重做等;债权请求权的主要内容包括:请求支付违约金,赔偿损失等。同样,根据权利效力的不同,权利又可划分为绝对权(对世权) 、和相对权。其中物权是绝对权,债权属相对权,相应的产生的请求权为绝对权请求权和相对权请求权〔6 〕。

我国民法规定了民事权利主体享有的请求权以及请求权的内容。《民法通则》第134 条规定了承担民事责任的十种形式,从侵权人基于其侵权行为应承担的民事责任的角度,赋予了权利人于其权利遭受损害之后独立提出如上请求的权利,权利人的请求应当获得司法机关的支持,该规定是我国民事法律制度对权利人享有请求权的侧面表述,不能仅认为它们是民事责任的承担形式而否认它们作为请求权的事实。民事主体所享有的合法权益是产生请求权的基础。《合同法》也规定了权利人一定情形下享有的请求权和请求权的内容,如第111 条规定:“ 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的,另外一方有权要求其履行或者采取补救措施,并有权要求损害赔偿。”

知识产权是人类知识(或称智慧) 财产在法律上予以确认和保护的集中体现,它较物权等传统的民事权利属新兴的财产权利,主要包括专利权、商标权、著作权、计算机软件著作权、植物新品种权等内容。知识产权这种新兴的财产权利表现出了与传统物权相似又相异的特征,一方面知识产权与物权同属绝对权,它同所有权一样,具有绝对性和排他性的特点,权利的绝对性体现在任何人都负有未经权利人许可不得擅自侵犯他人合法拥有的知识产权的义务。权利排他性则主要表现在两个方面,其一知识产权为权利人所独占,权利人拥有合法的垄断权且受法律的严格保护,其二,对于同一知识产品,法律不允许有两个以上同一属性的知识产权并存,这一点在专利法上表现的尤为明显,专利法第9 条明确规定:同样的发明创造只能被授予一项专利权,在商标法和著作权法领域亦有相似的规定。另外,知识产权是一种无形的财产权利,表现为一定形式的精神财富,它比传统物权更容易招致他人的侵犯,因此法律必须给出知识产权的明确权利范围,以判定行为人的行为是否构成侵犯他人知识产权。

自我国2001 年全面修改《著作权法》、《专利法》、《商标法》及其实施细则以来,我国知识产权请求权制度不断完善,现行法律制度承认并赋予了权利人的知识产权请求权。根据我国现行法律规定,知识产权请求权是一项独立的民事权利,它来源于知识产权权利人对其智力成果所享有的排他的专有性权利,权利人行使请求权的目的使为了确保和恢复知识产权的圆满状态。当他人的行为对权利人所享有的知识产权造成侵害或有侵害之虞时,为了保护自己的合法权益,知识产权权利人基于其享有的合法知识产权可以向义务人提出请求,请求义务人不为侵犯其权利的行为或为某些特定的行为以消除权利面临的现实危险和未来危险,知识产权权利人所享有的请求义务人为或不为一定行为的权利即知识产权权利人的请求权,知识产权请求权是权利人专有权利的具体表现。

从理论上来看,知识产权与物权同属绝对权,在其权利的请求权和救济方面存在相似的特征。知识产权的请求权与物权请求权相似,均含有知识产权的物权请求权(有学者称为知识产权的物上请求权〔7 〕) 和债权请求权(或称损害赔偿请求权) .知识产权请求权的内容可以具体分为两个方面:一是为了制止正在进行的侵权行为、消除现实的侵权危险,以防止侵权行为进一步发生;二是作为消除侵权人侵权或预备侵权造成权利危险的手段或工具。前者是指使现实的正在进行的侵权行为停止下来或消除现实存在的侵权危险,如制止正在进行的假冒盗版行为等;后者是指消除有可能造成侵权的危险以及根除实施侵权行为人必要的侵权设施和工具,如销毁、封存、禁止制造为生产专利产品的专门工具、模具等。提起知识产权请求权的主体应当为知识产权人以及一定范围的利害关系人,知识产权人包括注册商标权人、专利权人、著作权人、商业秘密权利人等原始权利人和继受权利人等,利害关系人包括知识产权独占和排他许可合同的受让人、依照法律规定正在发生继承但未完善相关手续的知识产权中财产权的继承人等。知识产权请求权的被请求人或义务主体是指正在实施侵权行为的侵权人或造成权利妨碍__的其他行为人。在上述请求权的内容看,一旦权利人的知识产权遭受侵害或有侵害之虞,权利人不仅可以提出停止侵害,消除妨害等请求,还可以要求侵权在造成实际损害时给予一定的损害赔偿。这和国际上许多国家和地区的做法是一致的,如日本1999 年修订的专利法第100 条第1 款规定:“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者,得请求停止或预防侵害。”

实践上,我国《民法通则》和知识产权法分别以普通法和特别法的形式规定了权利人的请求权,根据现行法规定,知识产权权利人不仅享有知识产权的物上请求权,还可以提出债权请求权的一些主张,基于知识产权的物上请求权,权利人可以对义务人提出消除危险、停止侵害、排除妨害等请求,如通则第118 条“公民、法人的著作权(版权) 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。”该条不但规定了侵害知识产权的民事责任,而且肯定了知识产权物上请求权及形成损害赔偿之债的请求权。基于知识产权的债权请求权,权利人可以对义务人提出赔偿损失、支付使用费等要求。另外,知识产权请求权人还可以针对正在发生或即将发生的侵权危险,提出诉前财产保全和证据保全等主张以排除即刻发生的危险,确保知识产权的完整性。如我国《民事诉讼法》与最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、现行《专利法》《商标法》均规定了知识产权权利人可以在诉前提出请求,制止侵害人停止侵犯其权利的行为,如专利法第61 条第1 款规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。通过行使请求权,知识产权权利人可以获得及时的救济。与物权不同的是,在行使知识产权请求时,权利人不能提出返还财产、恢复原状、修理、重做更换等着眼于恢复物的外在圆满状态等请求。再者,知识产权侵权行为与民法上的侵权行为的表现不同,民法上的侵权行为往往是一个短暂的,即刻完成的行为,其侵害结果则有可能持续并造成损害,而知识产权的侵权行为往往会持续一段时间,其侵权行为的影响可以是相对长久的,要彻底消除知识产权所面临的侵权危险,不仅要求通过赋予权利人不同内容的请求权以制止侵权行为,而且要求消除侵权的延续性,因此知识产权请求权的内容要较民事权利请求权广泛。如《专利法》第57 条、60 条以及《专利行政执法办法》等均规定了知识产权权利人不仅能提出停止侵害的请求,执法人员也可以采取没收,销毁侵权工具,侵权复制品,消除侵权标记等行为以消除权利面临的潜在危险,这些防卫手段有力的保证了知识产权权利人享有完整和安全的权利,促使权利人的财产权利恢复到安全和圆满状态。《商标法》、《著作权法》也有类似规定。

请求权是权利人基于其基础权利而衍生的一项权利,在维护和确保权利恢复圆满状态的过程中,仅仅享有请求权是不够的,对权利人的保护还应体现在权利人可以享有独立的救济权和诉权,一旦权利人的请求权无法实现时,权利人可以直接向法院提出救济的请求并得到司法的支持。我国《民事诉讼法》以宏观概括的方式规定了民事诉讼法的受案范围,明确规定法院应当受理因知识产权而引起的权利纠纷。在诉讼程序中,诉讼当事人享有平等的诉讼权利。知识产权权利人同样享有救济权并在司法诉讼程序中享有完整的诉权。如我国最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第1条明确指出了人民法院受理的专利纠纷案件的范围和法院的管辖权划分。基于此规定,受理民事主体的知识产权纠纷案件是人民法院的法定义务,反过来,当知识产权发生纠纷时,知识产权权利人享有要求法院给予救济的权利。现行《专利法》、《商标法》、《著作权法》还规定了在其权利受到侵害之虞时,知识产权权利人享有独立和完整的诉权。当权利人的知识产权遭受到现实的侵权危险或有侵权之虞时,权利人可以直接向法院提起诉讼〔8 〕。

从以上分析可以得知,我国民法和知识产权法不但承认并赋予民事主体和知识产权权利人的合法请求权,并附之以实质的救济手段(独立的诉权) ,以保证权利人的财产权利和知识产权处于完整状态。

二、临时保护请求权及其救济

我国专利法严格区分专利申请人和发明创造人,任何一项发明创造只有经适格的申请人向国家知识产权局提出申请并经过初步审查和实质审查后才可以获得专利权。被申请专利在获得授权之前,专利申请人享有专利申请权,申请文件中所记载的技术方案是申请人的智力创作成果,可以为权利人带来经济收益,属于权利人的财产权利;专利授权以后,专利申请人成为专利权人,专利权人对其专利技术享有排他的专有性权利,专利权更多的体现为权利人享有的财产性权利。

临时保护请求权是指临时保护期内专利申请人的专有技术未经许可被他人实施后,申请人请求实施其技术的实施方向其支付合理费用的权利。临时保护请求权的主体是专利申请人,请求权的内容是支付一定的使用费,请求权的被请求人或义务主体是未经专利申请人许可而擅自使用其专有技术的实施者。临时保护请求权的产生的基础是专利申请人对其专利申请文件中所记载的专有技术享有的合法所有权,产生的条件是实施者未经权利人许可使用了权利人的技术成果〔9〕,产生的时期是在专利申请文件已经被依法公布但未授权之前。在临时保护期〔10〕内,由于国家知识产权局依法公布了专利申请人的专利申请文件,社会公众可以通过阅读申请文件所记载的技术内容而实施该专利技术。而此时专利申请尚未授权,法律不能给予该申请以专利保护,为了避免法律真空的出现,平衡专利申请人和利用申请人专有技术获取利益的实施者之间的权利义务关系,专利法允许专利申请人向擅自许可其技术成果的实施者提出请求,请求实施者支付一定的使用费用。另外,专利法还有约3 个条款涉及到发明专利申请的临时保护问题,这些条款构成了临时保护请求权的制度安排。

我国专利法对临时保护请求权的制度设计非常特别,根据现行专利法,专利申请人的临时保护请求权既不等同于专利申请权请求权也不等同于专利权请求权。依据我国现行专利法的制度设计,专利申请人的临时保护请求权呈现以下特点:

(一) 临时保护请求权不是一项完整的权利

在私法上,权利是民事主体可以据以对抗义务人的权力〔11〕,权利和义务是一致的。我国专利法没有赋予专利申请人以实质的、当然的权利用以对抗使用其专有技术的实施方的商业利用行为。《专利法》13 条规定:发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。该条从侧面规定了专利申请人的临时保护请求权,是专利申请人请求权的法源。但是这种请求权的力度与国家对专利权的保护力度是根本无法相比的,具体表现在,处于临时保护期内的专利申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或者个人支付费用。从“可以”和“有权”的不同措辞,我们可以看到,申请人所获得的要求实施方支付使用费的请求权的力度是有限的,法律没有以“有权”的表述而确定申请人享有当然的权利,从而迫使给付发明创造的使用费成为实施方的法定义务。结合专利法第62 条规定〔12〕,享有临时保护请求权的主体只能是专利权人而不是专利申请人,即使申请人在临时保护期内得知他人实施了自己的技术成果,专利申请人将无权提出请求对方支付费用的主张,只有等到专利权授予之日起才可以向义务人提出请求。因此,申请人获得的临时保护不是一项权利,仅仅是一定程度上的权益。在实践中当专利申请人向实施者行使请求权时,实施方经常以该申请尚未被授予专利__权为理由,拒绝支付使用费。遇到该情况时,专利申请人只能一边眼看着其技术成果被他人无偿使用,一边焦急的等待授权,实施方此时的实施行为亦未构成侵犯专利权〔13〕。只有当申请被授予专利权后,实施者的商业利用和实施行为才构成侵犯专利权,专利申请人演进为专利权人。专利权人可以根据专利的溯及力,追索侵权人在临时保护期内的侵权行为及责任,并要求侵权人支付技术使用费或主张损害赔偿。显然,以上临时保护请求权的制度设计没有赋予专利申请人以请求权,忽略了专利申请人应有的保护,该制度设计的直接结果是专利申请人无法得到及时和有效的救济。

那么,专利申请人在未获得专利权之前是否有权获得救济呢? 答案是肯定的。这是由于专利申请人对其申请文件中所记载的技术方案享有合法的财产所有权。作为一项民事权利,即使在未获得专利保护之前,他也应就其技术方案享有民法上的请求权和救济权。当实施者未经许可商业实施或利用了他人的技术成果时,实施者基于实施行为获得了一定的利益,而实施者的获利行为是没有法律依据的,其实施行为亦造成技术成果的合法拥有者—专利申请人财产利益上的损失,实施者的上述行为应构成不当得利。其中实施者是不当得利人,被实施的专利申请人是利益遭受损失的人。按照民法的基本原理,不当得利人负有将所获不当利益返还受损失的人的义务,实施者应当向被实施方支付一定的使用费以弥补权利人财产利益的损失。

(二) 临时保护请求权是一个期待性权益

根据现行专利法,临时保护请求权不仅不是一项完整的权益,而且是一个期待性权益。专利法第62 条规定:发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为两年,自专利权人得知或应当得知他人使用其发明之日起计算。但是,专利权人于专利授予之前即已得知或应当得知的,自专利授予之日起计算。根据该条规定,享有要求实施方支付使用费的权利人是专利权人而不是专利申请人,可以提出请求的时限为两年,行使请求权的时效起点只能是专利获得授权之日。如果专利申请人在临时保护期内即获知他人实施了自己的专有技术,专利申请人将无权提出主张,只有等到专利权授予之日起才可以向义务人提出请求。但是,由于专利审查是一个漫长的充满复杂而精细的行政程序的过程,决定了临时保护期也是一个相对漫长的阶段,其期间的长度因不同的专利申请而不同,一般需要122 年甚至更长的时期,在临时保护期内,虽然专利申请人可以由于其专有技术被他人使用而提出请求对方支付使用费的主张,但是这个主张只有待专利获得实质授权后才可以成为实质的权利。因此临时保护请求权是一个期待性的权益。

(三) 临时保护请求权不具有专利法意义上的独立诉权

诉权是一项民事权利在诉讼上的体现,只有具有独立诉权的权利才是一个切实存在的权利。在法治理念已经逐渐根植于人们内心的今天,诉讼是对权利最直接和有效的救济。我国《民事诉讼法》以宏观概括的方式规定了民事诉讼法的受案范围和公民基于财产权和人身权致损而拥有的诉权〔14〕。但是,对于临时保护期内专利申请人的请求权的救济,专利法以排除的方式未赋予专利申请人独立的诉权。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中虽然将临时保护期专利使用费纠纷的案件纳入了法院的受案范围,但是参照专利法第62 条规定,专利申请人只有等待其专有技术获得专利权之后才可以提出请求实施方支付适当使用费的请求。结合这两条规定,临时保护期内,专利申请人不具有诉讼法上诉讼当事人的法律地位,不享有独立的诉权,其享有独立诉权的前提是该专利被依法获得授权,亦即只有到该申请被依法授权之后,专利申请人转化为专利权人,才可以依据专利权遭受侵害或有侵害之虞这一诉由,申请法院的救济,从而成为适格的诉讼当事人,与被申请人享有平等的诉讼权利。同时,在临时保护期内,由于专利申请人不享有独立的诉权,专利申请人无权要求获得诉前临时措施的保护。

基于以上分析,在临时保护期内,我国现行法律赋予专利申请人的权利不仅不是一个权利,而且是一个弱化的权益,临时保护请求权人不享有独立的诉权。法律对临时保护请求权的保护既低于民法对民事权利的救济与保护,也远低于民法和知识产权法对于知识产权的救济与保护,临时保护请求权的内容也远比前二者的内容单薄许多。这种制度设计使临时保护请求权与后二者形成鲜明的对比。如果我们以时间作为横轴,以法律对权利的救济与保护程度作为纵轴,对以上三种权利做一个数值上的描述的话,那么在专利申请人申请后公布前、申请临时保护期内以及申请获得专利权三个时间点上,法律对于三种权益的保护趋势呈现出一个“V”型,正是由于法律对于该三种权利采用了不同的制度安排,才出现了权利保护的最低点——临时保护期。因此,不论是与民事主体的财产权利相比,还是以专利权作为参照物,临时保护期内,专有技术的权利人所获得的临时保护都呈现出一种弱化的状态,具体体现为权利人缺乏相应的请求权。

三、赋予专利申请人完整的请求权与权利滥用

赋予专利申请人以完整的请求权是否会造成权利滥用,这是学者担心的问题。通常认为,如果在临时保护期内,即赋予专利申请人完整的请求权,是否会造成专利申请人滥用权利? 即一旦专利申请最终未被授权,实施者有无要求返还该费用的权利? 专利申请人是否会构成不当得利? 本文认为,这种担心是多余的。

首先,赋予专利申请人完整的请求权是符合民法的基本原理的。在我国民法和相关法的规定中,法律并没有排除技术成果的权利人对其技术方案享有合法的财产所有权。在专利申请人提出申请之前,申请人拥有的专有技术虽不是专利技术但属技术成果无疑,根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国公司法》,权利人可以以其合法拥有的技术成果作为技术合同的标的,与实施方签定技术合同,也可以以技术成果作价后以技术投资的方式实现自己的财产价值。专利申请人向国家专利行政部门提出专利申请,是为了获得其专有技术的独占垄断权,专利申请文件的公布并不表明权利人欲放弃其财产权利而使其成为公共财富。临时保护期内,专利申请还没有获得国家的正式授权,法律不能给予专利申请人以专利保护自然是合理的。但是,实际问题在于,在临时保护期这个特殊的阶段,法律是否有理由给予专利申请人以远低于普通技术拥有人的保护。如果实施者未经许可商业实施或利用了权利人的技术成果并因此获得利益,他理应对其不当得利的行为承担后果,而权利人基于其作为技术成果的财产权益受损理应获得一定的补偿,以维护双方权利义务的平衡。因此法律至少应当给予专利申请人的技术成果以普通技术保护,具体做法可以是赋予专利申请人以完整的请求权,从而改变现行法中申请人权益弱化的状况,这种改变是符合民法的基本原理的。

其次,赋予专利申请人完整的请求权不会导致权利人滥用权利。因为只要申请人的技术成果属于专有技术,不属于公知技术或他人拥有专利权的技术,实施者就不应享有要求返还已经支付的实际费用的权利。这是基于实施者的实施行为已经构成不当得利,专利申请人的专有技术即使不能获得专利保护,也不能否认其应受民法保护的事实。实施方应当给予专利申请人以一定的使用费用,具体数额可以由双方约定或参照同类技术成果的使用费来确定。

再者,临时保护期是几乎所有实行早期公布、延迟审查专利制度国家都不可避免的一个时期,世界各国的专利法对于临时保护的制度设计可以给我们提供良好的借鉴。

日本在专利法中设置了民法中有关请求权的相关规定〔15〕,为申请人的请求权提供了专利法和民法的双重保护,充分保障了申请人的权益。这些规定不仅包括对发明专利申请期间的临时保护,还包括补偿金数额(相当于通常实施的费用) ,行使的条件(发出警告,如没有发出警告但对方是在申请案公开后知道并在申请案公告后实施) ,寻求救济的时间(授予专利权后) 以及救济的程序等规定。欧洲专利公约的目的是为了加强欧洲各国之间对发明创造保护的合作,基于该目的,欧洲公约的法律条款必须是开放式的,处于有利于结盟的考虑不可能对专利制度规定的过于呆板,而只能规定最低的保护标准。但即使如此,欧洲专利公约对于临时保护问题的制度安排上也比我国显得细致许多,对临时保护的范围,临时保护请求权的行使、使用费的性质均做出了适度的安排。美国专利法实行的是发明人制,只有发明人才有权申请专利并最终成为专利权人,美国专利法亦规定了临时保护〔16〕。明确规定申请人有权而不是可以依照法律规定临时保护期从利用其发明的人处获得合理的使用费,并规定从授予专利权之日起超过6 年的,专利权人将不得行使要求实施其发明的实施方合理的使用费的权利。美国专利法已经明确临时保护期内专利申请人的请求权是一项合法的权利,相应的,一旦有人实施了公布的专利申请所公开的技术方案,他就有法定的支付使用费的义务,否则将承担不利于己的法律后果。从这些国家的立法实践来看,赋予专利申请人以完整的请求权是可行的。

此外、赋予专利申请人以完整的请求权不会造成申请人与实施人之间权利的失衡。我国专利法之所以没有赋予专利申请人以完整的请求权,可能是考虑到专利申请人技术成果存在几种可能的状态,不是所有的申请都能获得国家的授权,因而采取了一刀切的方式不赋予技术成果以实质的请求权,这种考虑有一定的合理性。但是对于确属申请人的专有技术,这种制度安排显然是不足的,一方面,即使赋予专利申请人以完整的请求权,其目的是对抗实施方的不当得利行为,一旦专利申请人的临时保护请求权实现,双方当事人之间的权利义务归于消灭,不会造成二者权利的失衡。另外一方面,在赋予临时保护请求权以完整权利的同时,法律完全可以对临时保护请求权的行使做出一定的限制,如要求专利申请人在主张临时保护请求权时,必须先向实施技术的一方履行告知义务,然后才可以依据其专有技术被他人实施的事实,要求实施者支付一定数量的技术使用费。

最后,我国2005 年最高院颁布的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) ,已经注意到了审理发明专利申请时缺相应的法律依据的状况,首次在《解释》中进一步明确将专利申请人的发明创造视为与专利等同的技术成果,专利申请人可以就其公布的申请文件内所载的技术成果与欲实施其技术成果的单位和个人签定技术合同,依法成立的技术合同受到法律的保护。根据该条司法解释,专利申请人完全可以以其申请文件中记载的发明创造内容作为技术合同的标的与他人签定技术合同,合同签定之后,实施专利申请人发明创造的实施方负有向其支付技术使用费的法定义务,否则,实施者的行为将构成违约,应承担由此而来的不利于己的违约责任。该司法解释将临时保护期内发明专利申请人的技术内容纳入了法律的管理范围,无疑是一个立法上的进步。可惜的是,在其他相关部门法特别是专利法中缺乏相应的制度衔接。

总之,同属于财产权利,我国现行民法和专利法对发明专利的临时保护力度较之专利权人的专利权和技术成果拥有人的财产权益要弱很多,在通往专利权的漫长路程中,专利申请人拥有的临时保护请求权是一个相对弱化的权益,专利申请人在未获得专利权之前,有权要求获得民法上的保护和救济,法律也有必要并且完全可能为之设计一定的救济安排,以确保专利申请人合法拥有的技术成果实现其正当的财产利益,具体操作办法可以是赋予专利申请人享有完整的临时保护请求权,并附之以相应的救济手段以确保专利申请人请求权的实现。法律给予专利申请人的保护力度至少应与民法的相关规定取得一致,实现专利法与民法制度的衔接。以上制度设计不仅不会造成专利申请人权利的滥用,也不会造成专利申请人与技术成果利用人之间的权利失衡,而且可以提高专利申请人申请专利的积极性,促进科技的创新。

注释:〔1 〕参见吴汉东。 试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论《知识产权协议》第45 条规定之实质精神[J ] . 法商研究,2001 ,(5) . 蒋志培。 我国立法和司法确认的知识产权请求权[J ] . 中国律师,2001. 杨明。 知识产权请求权研究—兼以反不正当竞争法为考察对象[M] . 北京大学出版社,2005.

〔2 〕发明专利的临时保护特指发明专利申请依法公布以后到获得授权之前的期间内,法律为专利申请人提供的救济制度。相应的期间为临时保护期,期间的计算从专利申请文件被公布之日起,到授权公告日止。国家知识产权局条法司•新专利法详解[M] . 北京:知识产权出版社,2001.

〔3 〕《专利法》第4 条规定:申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。专利法实施细则第8条:发明专利申请涉及国防方面的国家秘密需要保密的,由国防机构受理。因此,保密申请初步审查合格以后专利申请文件不予公布。

〔4 〕杨明。 知识产权请求权研究—兼以反不正当竞争法为考察对象[M] . 北京:北京大学出版社,2005.

〔5 〕卢湛。 德国民法典[ Z] . 中国政法大学出版社,1999. 2392242.

〔6 〕杨明。 知识产权请求权研究—兼以反不正当竞争法为考察对象[M] . 北京:北京大学出版社,2005. 49.

〔7 〕吴汉东。 试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—兼论《知识产权协议》第45 条规定之实质精神[J ] . 法商研究,2001 , (5) .

〔8 〕见《专利法》第57 条:未经专利权人许可,实施其专利即侵犯其专利权, ??,专利权或利害关系人可以向法院起诉。《著作权法》第54 条第2 款:著作权纠纷可以调解,也可以??仲裁??,当事人没有书面仲裁协议的,可以直接向法院起诉。《商标法》第53 条:有本法第52 条所列侵犯注册商标专用权行为之一的, ??,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

〔9 〕临时保护期内专利申请人的技术成果存在着几种不同的实际状态: (1) 它是专有技术,且由发明人独自发明、拥有,发明人其申请专利,只是由于专利授权程序的复杂性,还未有获得专利权,但最终是可以获得授权的。(2) 它是一种公有技术,是申请人以为是专有技术而提出申请专利。(3) 它是一种专利技术,但非发明人独自发明、拥有,而是他人也已发明、拥有,有的应开始实施只是尚未成为公知技术,也未申请专利。对于上述相同状态之下的相关技术,在临时保护期内,相对之人实施这种技术,所产生的法律后果是截然不同。本文所讨论的技术专指第一种情况,即该技术是申请人的专有技术,该技术符合专利法对发明创造的定义,可以被授予专利权。

〔10〕发明专利申请的临时保护期特指发明专利申请被依法公布后授权以前的一段时间,不同发明专利申请的临时保护期不同,一般要经过122 年的时间,在此期间内,审查员参照专利法的相关规定和审查指南的要求,将对申请进行实质审查,通过实质审查的专利申请将获得专利权。

〔11〕[德]卡尔•拉伦茨。 德国民法通论(上册) [M] . 王晓晔,邵建东等译。 北京:法律出版社,2003. 18.

〔12〕专利法第62 条第二款规定:发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

〔13〕见《专利法》第39 条发明专利经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授权决定, ??,发明专利权自公告之日起生效。

〔14〕《中华人民共和国民事诉讼法》第3 条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼,适用本法的规定。

〔15〕见《日本特许法》第52、64、65、109 条。如日本特许法第65 条规定,特许申请人于申请公开后,公布了记载属于发明特许申请内容之书面文件,并提出警告时,可向警告后和申请公告之后实施其发明者,提出交付相当于通常实施该特许发明应付款额的补偿金要求。即使在未提出警告的场合下,对已获悉公开的特许申请案之发明,并于申请案公告前已经实施其发明者,亦可提出同样要求。第二,按前项规定之请求权,如不在该特许申请公告之后,则不能行使其权利。

〔16〕见《美国发明人保护法》第122 条、第154 条。第154 条规定:专利权的内容、期限和临时权利: (1) 除了本条所赋予的权利之外,专利权人有权从依照第122 条(b) 款的规定公布其申请之日起到授予专利权时的期间利用其发明的人处获得合理的使用费。获得合理使用费的时间限制:从授予专利权之日起超过6 年的,第(1) 款规定的获得合理使用费的权利不得行使。

作者简介:安雪梅,女,甘肃秦安人,中南财经政法大学知识产权研究中心博士,兼职研究员,副教授,主要研究方向:知识产权法基础理论和专利制度。

朱雪忠,男,江西人,中南财经政法大学知识产权学院院长,研究员,教授,博士生导师,主要研究方向:知识产权战略管理与应用。

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