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论2010年上海世博会对工业产权的临时保护和临时救济
添加时间:2013-3-17 6:37:10     浏览次数:1418

作者:沈雄伟 上海市南光律师事务所

摘要:作为首次举办世博会的中国,如何更好地保护世博会相关展品的工业产权,维护中国政府努力保护工业产权的良好形象,是一个值得探讨且亟待解决的课题。结合《2010年上海世博会工业产权保护纲要》(以下简称“《纲要》”)中提出的各项具体措施,其中一项重要的思想是2010世博会召开期间在保护各国参展商工业产权的同时,尽可能地为其提供工业产权保护程序上的便利条件。通过研究中国相关法律法规以及国外的先进实践经验,笔者探讨了与工业产权相关的临时保护和临时救济制度,以期为2010年上海世博会工业产权保护具体措施的实施提供理论和实践上的参考。

关键词:世博会 工业产权 临时保护 临时救济

一、概述

工业产权是指法律规定对应用于生产和流通中创造发明和显著标记等智力成果在一定期限和地区内享有占有权。工业产权是知识产权的重要组成部分,《保护工业产权巴黎公约》将工业产权的保护对象界定为专利、实用新型、工业外观设计、商标、服务商标、商号、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争。同时,工业产权应做最广义的理解,不仅适用于工商业本身,而且也应同样适用于农业和采掘工业以及一切制成品或天然产品,例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉等。

工业产权的临时保护,是指工业产权在正式被授予前,为防止他人侵害潜在权利人的权利而设定的在一段时间内给予特殊保护的制度或措施。工业产权的临时救济是指工业产权权利人或者利害关系人发现自己的权利正在或者即将被侵害,为及时制止侵权行为,避免侵权发生或者侵权结果的进一步扩大,在起诉前,请求法院采取的相应措施。临时救济又称为“临时保护措施”或“临时措施”。

笔者认为,临时保护和临时救济虽然都是两项保护工业产权的法律制度,但两者既有区别又有联系。首先,适用的时间起始点不同。临时保护适用于工业产权取得之前,而临时救济存在于工业产权取得以后。第二,适用的主体不同。临时保护适用于潜在的工业产权权利人,而临时救济适用于取得工业产权的权利人或利害关系人。第三,适用的条件不同。临时保护是出于防止潜在的工业产权遭受侵害而给予的事先保护,并不发生权利侵害问题,而临时救济是为了防止侵害的发生、扩大或者保护相关的证据而采取的司法救济手段,其适用条件必须要有侵权行为正在发生或即将发生的情形。第四,保护的性质不同。临时保护是一项防范性措施,包括了立法、行政、司法等在内各种保护措施,而临时救济是一项救济性制度,具有法定性,它仅包括程序和实体方面的司法保护措施。第五,保护的方式不同。临时保护不需当事人申请,根据已颁行的规定或制定的措施自动获得保护,而临时救济需要权利人或利害关系人依照一定的程序向法院申请,由法院审查同意后采取的司法救济措施。

临时保护和临时救济都是保护工业产权的重要措施和制度,其最终目的均是更地保护工业产权权利人的权利不受侵害。

二、世博会工业产权的临时保护

1、工业产权临时保护的现况

对未申请专利展品的临时保护是世博会工业产权保护的核心内容,也是各世博会举办国承担的国际义务。早在《保护工业产权巴黎公约》中,该公约已经规定了各成员的在某些国际展览会中的临时保护义务。公约第十一条第一款规定:“各同盟成员国应按其本国法律,对在本同盟任一成员国领土上举办的官方的或经官方认可的国际展览会展出的商品中可申请专利的发明、实用新型、工业品外观设计和商标,给予临时保护。”

德国政府为2000年汉诺威世博会工业产权保护构筑了一个多层次的立体保护模式。其中在《2000年汉诺威世博会关于工业和工业产权的特殊规章》(EXPO 2000 Hanover Special Regulation Concerning Industrial and Intellectual Property)中,提出了临时保护的具体方案和措施。日本举办2005年爱知世博会时,在其提交给国际展览局的《2005年爱知世博会(关于工业和工业产权)特别规章》中也提出了临时保护的具体规定。目前,不仅在举办世博会的国家制定了工业产权临时保护的规定,其他许多国家的立法中也已将工业产权临时救济纳入视野。作为工业产权临时保护最主要措施之一的临时申请制度,更是在美国和澳大利亚等国得到广泛实施。

在中国,《专利法》第十三条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”许多学者都认为该规定体现了工业产权临时保护的思想。但是,仅就该规定而言,如何在实践中更好地实践和运用,更好地专利权人之合法权益,仍然存在许多问题。同时,《专利法》和《商标法》中规定的优先权也同样体现着工业产权临时保护的思想。但是,中国尚未制定工业产权的临时申请制度,如何将国外立法实施中可供参考的经验引入到中国并在2010年世博会期间得到应有,值得考虑。

2、国外经验

(1)德国。作为2000年汉诺威世博会举办国,德国政府在2000年世博会召开前向国际展览局(BIE)提交了《2000年汉诺威世博会关于工业和工业产权特别规章》。在该文件的相关条款中,德国承诺对微电子半导体产品及相关的外观设计、专为展览设计的产品的模型提供展会期间的类似于专利水平的临时保护。关于商标的临时保护,德国1994年商标法第4条第2款明确规定:商标权可以通过使用标志取得,如果这种使用使该标志在相关的交易领域已被看成商标。相关交易领域并不要求全国范围,可以是地区性的。当然如果未注册标志仅在一定地区相关交易领域被看成商标,则该标志使用人只能在该地区主张权利。

(2)日本。为举办2005年爱知世博会,日本政府在其提交给国际展览局的《2005年爱知世博会(关于工业和工业产权)特别规章》中承诺:日本将依据现有的工业产权法律制度为涉及世博会期间的版权、专利、商标等工业产权提供最大限度的保护,并且对尚未取得专利和商标专有权的发明、方法、商标标识提供相当于专有权的临时保护。

(3)美国。美国的临时专利申请(Provisional Patent Application)制度是美国专利商标局于1995年6月9日在美国国内率先提出实施的。临时专利申请规定主要涉及美国专利法的两个条款,即第111条(b)款和第119条(e)款。美国专利法第111条(b)款指出了与临时专利申请相关的一些条件,即建立申请日需要提供说明书和附图;维持申请日需要在规定的时间期限内提交申请费和发明人姓名。第 119条(e)款指出临时专利申请为申请人确立了一个优先权,其保护期限是1年,在此期限和保护范围内,只有该“临时专利”的持有人可以提出有关专利申请。但是,专利申请案以临时申请的方式提出后,必须在1年内正式向美国专利商标局提交转换请求书,将“临时专利”转为正式申请,否则此“临时专利”在1年后自动失效。临时专利申请规定所针对的对象主要是:已经脱离基础理论阶段,具有应用前景和潜在商业价值,但还不能申请专利的成果。如果一项成果的应用前景还不明朗,可以先申请临时专利,待进一步研究后再申请正式专利。美国的临时专利申请并不是真正意义上的专利,临时专利申请不能予以审查,也无法授予专利权。实质上,它仅仅是为申请人在将申请转换为正式申请之前保留一个优先权日,相当于国内优先权,而这种较低成本的申请方式使得美国申请人与外国申请人享有乌拉圭回合谈判的同等权利。

关于商标注册,美国的商标注册实行“在先使用”原则,即商标的先使用者获得法律的保护。美国法律规定必须先有贸易和商标的实际使用,才能获得商标的法律保护。虽然美国引入了注册制度,但“在先使用”仍然是申请注册的先决条件。1988年,美国商标法做出修改,允许申请人基于“意图使用”而申请商标,对在先使用原则有所松动。实际上,1988年修正案所规定的基于“意图使用”的注册申请,仍然带有浓厚的“使用”色彩,申请人只有在36个月内真实使用后,并且向商标局提交真实使用的证明才有可能获得商标注册。在“在先使用”原则的基础上,商标可以注册,也可以不注册。不注册商标只要处于使用状态也可获得法律保护:当权利人权利受到侵害而提起诉讼时,必须提供使用在先的证据。

(4)澳大利亚。澳大利亚目前有三种专利申请类型:临时申请、完整申请和国际申请(即专利合作协定申请)。临时申请具有临时的,但它可在早期为发明人设定优先日期,如果在优先日期前发明人的发明内容已被公众所知,则发明人不得再申请专利;提出书面临时申请,只是建立优先日期,但它并不向申请人提供专利保护。如果要得到专利保护,申请人必须在优先日期建立后12个月内书面提供完整性申请或国际申请。因此提出书面临时申请使发明人在正式提出申请前,能对发明的可行性进行再评估,以便决定是否继续申请;同时提出临时申请后,即使发明人的发明被公众所知,也不影响其后续的专利申请。此外,澳大利亚《专利法》要求公布申请人的姓名和发明的标题,但不能公布临时申请的内容,以便使申请人的发明即使在申请后仍处于机密状态,这使得申请人即使在未准备就绪或在规定时间内还未决定书面提交有关的完整申请或国际申请时,还能取得专利保护的机会。

关于商标的临时保护,澳大利亚在给予在先使用人在后商标申请权的同时,其商标法第124条又规定,使用与注册商标实质相同或难以区分的相似的未注册商标,如果行为人连续在商业活动中在先使用该未注册商标,不构成侵权;该未注册商标如仅在一定范围内使用,使用人只能在原有范围内继续使用。这样,澳大利亚商标法等于给了在先使用人双重保护。

3、我国现状与不足

我国专利法对发明专利申请实行早期公开延迟审查制度。根据专利法的相关规定,对专利权的保护,应当从该专利的授权公告之日开始。但对于发明专利而言,在专利申请日起满十八个月后,专利局将公布该专利方案。在此阶段,如果任何单位或者个人擅自按照公布的技术方案进行生产,势必影响专利权人当时以及授权后的合法利益。因此,《专利法》第十三条规定:“发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”在学界,普遍认为该条规定属于工业产权的“临时保护”措施。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第二条规定,“在发明专利申请日至公布日期间,专利法对提出专利申请的技术未规定给予保护。在此期间,他人将独立研制出的与申请专利的技术相同的发明付诸实施或者转让的,不承担侵权责任;但是,专利申请公布以后,继续使用该项技术的,依据专利法规定,则应支付适当的费用。”由此可见,在发明专利申请日至公布日期间,尚不存在专利侵权责任问题,而是法律为保护专利权人的合法权益,事后向专利权人提供的一种“临时保护”。

此外,我国《专利法》第二十条规定,申请专利的发明创造在申请日以前6个月内在中国政府主办或者承认的国际展览会上展出的,不丧失新颖性;《商标法》第二十四条规定,商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起六个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。专利法和商标法中规定的优先权则是工业产权临时保护思想的又一体现。《纲要》中的第九条措施同样应当视为对2010年上海世博会中展品相关的发明创造和商标的临时保护。

从目前中国的立法现状来看,中国专利法和商标法中规定的临时保护主要存在以下问题:

(1)关于《专利法》第二十条设定的临时保护措施。其一,该措施仅具有事后性,并不能真正有效地防止他人在专利人提交专利申请日至专利内容公布日期间恶意地使用已经公布的专利内容。假如2010年世博会召开期间,国外专利人申请的专利内容被公开且被中国国内的单位或个人恶意使用,国外专利人如何发现并且在事后要求该单位或个人支付适当的费用,其难度可想而知。其二,该措施仅具有补偿性,不具有惩罚性,并不足以抑制唯利是图的单位或个人在上述期间内恶意地使用已经他人公布的专利内容。其三,该措施中规定的使用费计算标准为“适当的费用”,如何确定费用的“适当性”,又是实践中的一个难点,尤其在2010年世博会期间发生国际性专利内容在其申请期间内被恶意使用时如何确定“适当的费用”。

(2)关于专利和商标注册的优先权保护。优先权临时保护措施过于空泛,不仅实践操作中许多问题有待明确,而且不足完全地保护专利权人的合法权益。而中国知识产权相关法律中尚未设立其他更为积极和有效的事先临时保护措施,因此与《保护工业产权巴黎公约》提出的将临时保护适用于国际展览会期间展品发明专利、实用新型、工业品外观设计和商标的要求尚有差距。

(3)《商标法》对商标注册申请采用申请在先原则,但在一定程度也适当考虑在先使用人的权利。该原则对于国际性展览会上展品的商标保护并不有力。

4、具体对策和措施

(1)对于已经具备申请专利基本条件的雏形产品,建议在展会召开前为相关产品权利人提供类似于美国和澳大利亚专利法中的临时专利申请,以更好地保护相关产品的专利申请优先权。同时,建议上海世博会事务协调局专为2010世博会设立一个包括专利权、商标权在内的工产产权快捷申请网站平台,以便工业产权权利人能够在世博会举办前以及举办期间快速、便捷的临时申请和保护途径。

(2)鉴于世博会上的大部分展品都是最新的研究成果,权利人可能无法及时在展出前提出专利申请,会后申请中国专利时就需要获得临时保护。任何可以取得专利的展品都不能因为在世博会上公开展出而成为公有技术,也不能因为在展会上的首次公开日早于申请日而丧失新颖性。同时,中国专利局应当拒绝受理他人在世博会结束后就相同主题提出的申请专利。

(3)承认商标(包括服务商标、商号、产地标记或原产地名称等,以下简称“商标”)在先使用人的利益是必要的,因为这对社会经济活动的有序进行,促进有效竞争是有利的。保护商标在先使用人的利益,核心不是保护在先使用,而是保护基于在先使用而产生的利益。某一标志通过使用,具有了区别商品和服务的功能,即建立起一定的商誉。因此,对于国外参展商在2010年世博会展品中使用但尚未在中国注册的商标,应当为其提供类似于在先使用原则的临时保护。例如对于世博会召开前尚未在中国注册的商标,建议允许持有此类商标的参展商自行向上海世博会事务协调局申报,由上海世博会事务协调局对这些商标制作相应的详细商标目录,并将该商标目录提交至中国国家工商行政管理总局商标局备案,由商标局负责为这些商标提供临时保护,防止他人在世博会召开期间恶意抢注这些受到临时保护的商标。

三、对于世博会工业产权的临时救济

1、对于工业产权的临时救济现况

TRIPS协定第三部分专门规定了“工业产权的实施”,其中第3节专门规定了“临时措施”(即TRIPS第50条)。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括:著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的可将其分为两类:制止侵权的临时措施与证据保全措施。制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时,法院应当有权在不听取对方当事人陈述(inaudita altera parte)的情况下决定采取临时措施,防止损害发生或阻止损害扩大。保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据,是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查,尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时,法院有权依申请决定采取证据保全措施,保存相关证据。

目前许多国家在TRIPS协定基础上一般将临时救济制度归为三类具体措施:临时禁令、财产保全和证据保全。鉴于篇幅关系,本文仅就临时救济中的临时禁令措施展开讨论。

禁令一般是指执法当局责令被申请人停止或者不得为一定行为的命令。禁令包括最终禁令(也称永久禁令)和临时禁令。禁令制度最早产生于英国。1817年发生在英国的Newber v. James案是近现代商业秘密法制史上最早的判例。此后,禁令救济便在英美国家的众多商业秘密侵权案中得以适用,成为商业秘密侵权以及其他知识产权侵权案中最主要的救济措施。如1868年Peabody v. Norfolk一案中,美国马塞诸塞州最高法院在未援引先例的情况下发布了禁令,并指出:“当损害赔偿不足以弥补原告损失时,法官便可以行使衡平权发布禁令以阻止对保密关系的破坏。”公平和正义是衡平法的基本原则,而禁令即是法官根据公平观念,依自由裁量权,在对利益的权衡下所作出的裁决。随着商业秘密法律制度的进一步发展和完善,禁令制度的理论与实践在美国也日趋成熟。

在中国,2000年8月25日修订并于2001年7月1日起施行的《专利法》第六十一条在中国首次建立了临时禁令制度。此后,通过修订《商标法》和《著作权法》以及最高人民法院作出的相关司法解释,逐步建立了知识产权保护领域的临时救济制度。

2、国外经验

(1)英国。临时禁令(interim injunction)的基本原则通过American Cyanamid v. Ethicon 案及后来的Series 5 Software v. Clarke 案确立。在英国的一些案件中,法官均授予了临时禁令。法官授予临时禁令时一般通过以下步骤:(1)法官首先要考虑申请人是否有迟延,即其最早何时知道侵权或者侵权威胁的存在。如果申请人在知道后提出申请有迟延,就说明本案并非如此紧急或者不需要临时禁令。(2)是否存在一个需要审理的重大问题(serious question)。为此,申请人必须提供相关的充分证据。(3)法官需要考虑各种因素,尤其是经济因素。如果通过正常的审判赔偿足以救济申请人的权利且被申请人能够承担该赔偿,一般不予签发临时禁令。(4)如果正常程序给予的赔偿不足以救济申请人,考虑申请人的损失是否与被申请人因不正当的临时禁令所造成的损失相当。(5)如果对赔偿是否足以救济申请人的问题在在很大疑问,就从衡平(balance of justice)的角度考虑问题,包括禁令的授予或者拒绝是否将引起更严重的困境;禁令对第三人包括对消费者的影响;禁令的授予或者拒绝是否极有可能使现状得以维持。

(2)美国。美国法律制度中的临时救济有两类。一是临时禁令(provisional injunction),即申请人在向法院提起诉讼前,因其合法权利正在遭受不法侵害或面临不法侵害之危险,为防止造成无法弥补的损失,申请法院下达的禁令。法院下达临时禁令,无需开庭和通知被申请人,但原告应当提供相应的担保。临时禁令发布于诉前,其效力一般维持到法院确定的某一临近期日,期限一般为十天。二是初步禁令(preliminary injunction),即申请人在临时禁令期限届满前,为了确保自己的权利状况在案件审理期间保持不变,防止权利受到侵害,申请法院下达的禁令。如双方对侵权事实有争议,法院可以先行开庭听证。但如果法院初步认定申请人可能胜诉,可以不经听证。初步禁令是在临时禁令的有效期内,申请人在准备起诉或在起诉的同时申请法院发布,其期限为发布之日至案件终审判决生效时止。

(3)德国。德国的诉讼体系所提供的与工业产权相关的快速禁令程序是相当完善的。在世博展览会期间,只要原告有证据向法院证明事关紧急,通过正常的诉讼程序和持续时间将对原告造成大于被告权益的损害,法院原则上有可能不经任何口头程序,不事先通知被告的情况下而签发临时禁令。当然,这种诉讼机制同时给被告对禁令提出抗辩的机会。 

3、中国现状与不足

TRIPS协定无疑是目前规范国际工业产权的最重要的国际条约。其中关于临时救济的制度的规定,是TRIPS协定的最主要的特色之一,也是个成员国的最基本的执法义务。TRIPS协定第三部分专门规定了“工业产权的实施”,其中第3节专门规定了“临时措施”(即TRIPS第50条)。根据中国入世的承诺,中国也采取转化为国内法的办法予以执行。中国在工业产权临时措施方面的改革采取了“一对一”的方式,即:分别针对具体的工业产权类型(如:专利权、商标权和著作权等)进行逐一的补充规定和司法解释。为此,修订后的中国《专利法》专门建立了类似于临时禁令的诉前禁令制度。2001年10月27日修订并于同年12月1日起施行的《商标法》和2001年10月27日修订并于同日起施行的《著作权法》重述了《专利法》第六十一条规定的诉前禁令制度。此外,2001年10月1日起施行的《集成电路布图设计保护条例》也同样规定了诉前禁令制度。

为适用法律和完善诉前临时措施制度,根据上述立法,最高人民法院作出若干司法解释,对申请人的资格、管辖和受理、证据提交、担保、裁定时限和内容、复议申请的审查、禁令解除、申请错误赔偿、禁令有效期和违反禁令的责任等一系列具体问题作出了规定,同时明确当事人也可以在起诉时或在诉讼中申请这些临时救济措施。主要的司法解释有两个:其一,《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》(即专利禁令解释) ;其二,《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》(即商标禁令解释)。另外,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条第二款也规定,法院在著作权案件中采取诉前措施,参照商标禁令解释的规定办理;《最高人民法院关于开展集成电路布图设计案件审判工作的通知》也指出,对申请法院采取诉前责令停止侵犯布图设计专有权行为措施的,应当参照专利禁令解释执行。

在现有法律框架下,在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中申请诉前责令停止侵权行为和诉前证据保全没有法律依据。在有关法律法规没有修改或者司法解释予以明确之前,不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中尚不能申请诉前禁令措施。因此,只能在案件立案受理后,即案件起诉时或者诉讼中申请禁令措施。

就诉前禁令措施而言,我国目前在涉及博览会、展览会的司法实践中的运用就表现出该措施的执行不力。2000年专利法修订并明确诉前禁令措施后,上海市某中院受理的一起展览会案件中,原告提出诉前禁令请求,经法院审查后裁定适用,没想到当法院的法官依禁令到展览区涉嫌侵权的展位执行禁令时遭到暴力抗法,被执行企业认为法院的行为对其在展览期间的影响巨大,考虑到具有交易性质的展览对参展企业不仅是商机的汇聚,同时也是商业形象的展示,这样的禁令执行在事实尚未查清之前,有可能对参展企业造成灭顶之灾,后经法院调解,原告撤回诉前禁令的请求。

4、具体对策和措施

  (1)在实践中须明确诉前禁令申请人的主体资格。根据现行知识产权法律的有关规定,有权提起诉前禁令申请的当事人包括知识产权权利人及其利害关系人,其中利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人,依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。独占许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请。排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下可以提出申请。

  (2)辩论原则与诉前禁令审查可以一体化。我国现行法律规定,人民法院在对诉前禁令申请进行审查的期限内,需要对有关事实进行核对的,“可以传唤单方或双方当事人进行询问”。由此可以推断,辩论不是审理诉前禁令申请的必经程序。法官可以根据案件的实际情况自行决定具体的审查方式。虽然这在一定程度反映了诉前禁令措施的立法目的,即最大限度的保证司法机关对防止侵权行为的发生或侵权后果的扩大作出及时、迅速的反应,但片面追求审查速度却不应以牺牲正义为代价。法国法律中有一项类似的诉前禁令措施,即“紧急审理程序”(juger en refere),该程序专门审理需尽快加以解决、案情具有紧急性或明确性的知识产权案件。它规定,法官在传唤相对方的基础上经过公开的口头辩论才能作出裁判。在辩论过程中,法官不仅让双方当事人进行辩论,而且让当事人当庭宣读其掌握的书面证据材料。辩论结束后,法官将当庭或数日之后宣告是否授予临时禁令。

(3)诉前禁令申请中提供的担保。现行法律规定,提供合理有效的担保是诉前禁令申请获得准许的一个充分条件。但是,如何判断担保形式的合理有效、担保范围适当却是实践中较难把握的问题。实践中,通常采用有形资产担保或保证金方式进行担保。但是,考虑到2010年世博会期间诉前禁令程序申请人的国际性,是否可以考虑突破现有的担保法规定,而在担保法规定的担保方式外,允许外国参展商以无形资产等方式提供担保。

  (4)申请人本案胜诉性的法律判断。诉前禁令申请能否获得支持,确认申请人本案胜诉性是一个重要前提。对申请人本案胜诉性的判断应当从申请人有效的权利依据以及被申请人的侵权可能两方面来判断。根据有关法律规定,提出诉前禁令申请应当提交权利证明。例如对于专利权,专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件,未经备案的应当提交专利权人的证明,或者证明其享有权利的其他证据。对于著作权,一般应当以手稿等为权利证明,被申请人若有异议应负举证责任。同时,申请人也可以通过引证某些在先判决,或者通过证明被申请人长期以来一直默认涉案权利的有效性来完成举证责任。但是,对于实用新型和外观设计,由于权利状态不稳定,加上法律对于是否适用诉前禁令措施不甚明确,因此涉及这两类权利的诉前禁令申请应当从严把握。

(5)正确把握“难以弥补的损害”。法律规定适用诉前禁令的前提条件之一是,不适用诉前禁令将会给申请人带来难以弥补的损害。借鉴美国联邦巡回上诉法院曾经在1995年Roper Corp. v. Litton Systems, Inc. 案中提出的原则,如果专利权人能够通过提出专利有效性和存在侵权行为的理由来证明其胜诉的可能性,法院就推定构成“难以弥补的损害”。申请人甚至可以以专利产品的销售期短为由主张构成“难以弥补的损害”。值得注意的是:如果申请人因自身原因延误提出诉前禁令申请,且延误时间达到一定的程度,法院则应当考虑视为不构成“难以弥补损害”,从而作出不利于原告的裁决。通常,延误的时间可从申请人首次知悉被申请人的侵权行为时开始计算,或者从被申请人的侵权行为首次严重影响申请人的信誉时开始计算。

(6)建议在不正当竞争案件和植物新品种侵权案件中建立临时救济制度,从而为2010年世博会召开期间各国参展商的工业产权保护提供更为充分的保护条件。

(7)加大诉前禁令措施的执行力度。诉前禁令措施一旦得到法院的同意和准许,即应当由法院积极、有力地执行。在此方面,鉴于目前中国各地政府存在的地方保护主义倾向,需要在执行诉前禁令时同执行生效法院判决一样,由中央政府和地方各地政府具体协调,确保诉前禁令的有效执行。

 

参考资料和文献:

① 陈传夫:《著作权概论》,武汉大学出版社1993年版

② 尹新天:《对专利法修改的研究与建议》,《专利法研究》,1999年,知识产权出版社;

③ 《美国临时专利申请规定及其意义》,世界华人网;

④ 《展会知识产权保护办法》条文释义;

⑤ 白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版;

⑥ 张卫平、陈刚编著:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版;

⑦ 沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年版;

⑧ 吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》

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