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反不正当竞争
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当前位置:首页 > 反不正当竞争 > 侵犯商业秘密罪> 理论前沿 > 正文   
对“侵犯商业秘密罪”若干问题的理解与适用
添加时间:2013-3-3 21:50:34     浏览次数:827

作者:顾志翔 马志达

不久前,辽宁省沈阳市检察机关办理了全省首例侵犯商业秘密罪案件。被告人李某在担任某独资企业技术人员时,掌握了该公司的商业秘密,嗣后,伙同他人成立公司,生产同类产品,这种侵犯商业秘密的行为给该外资企业造成了三千余万元的经济损失。经开庭审理,被告人李某被判处有期徒刑3年,并处罚金4万元。商业秘密是人类智力活动的成果,凝聚着生产经营者所付出的巨大智力投资。在社会主义市场经济竞争日益激烈的今天,谁拥有商业秘密,谁就能取得竞争优势,占领市场,给生产经营者带来巨大经济效益。

正因为如此,在现实经济活动中,类似李某这种以不正当手段获取、披露、使用、私自转让他人商业秘密,侵犯他人合法权益的不正当竞争行为有日益严重的趋势。为制止侵权,保护公平竞争的经济秩序,我国先后颁布了民事、行政、刑事等法律、法规及条例,从不同的角度,层次,对商业秘密进行保护。我国刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪,以制裁情节严重的侵犯商业秘密的行为。本文试就侵犯商业秘密罪中的若干问题作粗浅探析。

商业秘密新颖性的认定

所谓商业秘密,我国反不正当竞争法第十条和刑法第二百一十九条一致规定:商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一定义性法律规定,表明商业秘密的成立须具备不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性,经权利人未取保密措施四个条件。我国立法虽然对商业秘密的构成要件作出了明确规定,但却存在很大的弹性,以至在司法实践中,由于对商业秘密构成要件的不同理解,导致在处理同一案件时往往发生分歧,甚至会产生截然不同的处理结果。因此,准确理解商业秘密构成要件法律含义,对于正确认定案件极为重要。本文选取了该构成要件中容易产生分歧“不为公众所知悉”这已构成要件进行探讨。

“不为公众所知悉”,有的学者称为商业秘密的秘密性,独创性和新颖性,这一要件包含了新颖性和秘密性双重含义,而新颖性更为重要。商业秘密的新颖性是一个“不为公众所知悉”的否定性要件,也就是说,只要不是本行业内众所周知的普通信息,能够与普通信息保持最低秘密或新颖限度的差异的信息,都可以构成商业秘密。不过,商业秘密中的信息的新颖性程度其实差别很大,有的信息的新颖性程度极低,而有的信息的新颖性程度极高,可达到专利法所要求的创新和程度。但不管哪种情形,只要能与本行业普通信息内有最低限度的差异和优点、效益,就具有新颖性,就可构成商业秘密。当然商业秘密的新颖性必须具备客观性,即构成商业秘密的信息的同行业中事实上不为公众所知悉而实际已经众所周知。

商业秘密的新颖性也是有行业限制的,而切商业秘密所处的地域范围还影响、决定了商业秘密新颖性的有无。商业秘密在地域范围上是有相对性的,也就是在异国是公知的信息,但在他国同行业中并非众所周知的话,亦可在他国成为商业秘密。这是因为,如果要获取、掌握外国的技术信息和经营信息,就得花费巨大的人力、物力、财力或付出多年的经营劳动的代价。

那么如何判断一项信息是否具备新颖性呢?也就是说一项信息的新颖性应达到何种程度,才属商业秘密?有观点认为,判断是否具备新颖性应考虑的因素有:

1、是否在公开发行的出版物上公开发表,并能付诸实施。出版物包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等其他书面形式的出版物;同时还包括录音,录像等。如果在出版物上将商业秘密公开或者将载有商业秘密的资料予以公开,将直接导致秘密性和新颖性的丧失。

2、是否被公开使用,即商业秘密是否被广泛地应用于工商、教学和或者科研等部门,或个人展览、实施、销售、转让等。那么如果认定公开使用呢?公开使用,主要指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容,有时还包括出示、销售或者交换利用商业秘密制造的产品。但个人展览、实施、销售、转让等,并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。因为在采取保密及措施的情况下让小范围内的人知悉,或者产品上市后个别人能够通过反向工程解密,但未公之于众,并不必然影响其新颖性。

2、以其他方式为公众所知悉,包括口头谈话、报告发言、视听报道等方式泄漏商业秘密,也包括模拟演示使公众能够了解其商业秘密的内容。

“不为公众所知悉”的秘密性含义,也是相对,因为一项商业秘密必然在一定范围内为特定的人所知或加以利用,所以商业秘密不是指除权利人以外的国内外绝对的没有人知悉,而是未在本行业内众所周知。商业秘密在事实上为特定的人所知晓,这并不破坏其法律上的秘密性,但所谓“特定人”却很难具体量化,只能根据个案情况具体认定。不过,知悉的人是否要承担保密义务,为发挥商业秘密的效用是否有必要让这些人知悉,这是一项重要的资料依据。因此,“特定人”除了商业秘密合法拥有者外,应包括:

1、因过去或现在劳动或雇佣关系而雇用关系而在其职权范围内知悉该商业秘密的人;

2,因业务往来,如原材料供应、产品销售、加工承揽、设备维修、提供保险服务的而知悉该商业秘密的人;

3、由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人;

4、由于财务会计、成果鉴定、新闻采访,行政审查、司法审办而知悉该商业秘密的人,等等。

在前述特定人之外的即属于非特定人,他们不负有保密义务。如果一项商业秘密的内容对于他们来说已经公知或通过正当手段已经轻易获得,那么,该项商业秘密即丧失其秘密性。

在案件的处理中,要特别注意审查商业秘密的秘密点。即一项商业秘密的范围。因为当事人即公诉机关由于对商业秘密构成要件的不同理解,对争议的商业秘密的范围有时不能准确界定和说明。因此,必须根据商业秘密的构成要件,准确确定秘密点,为正确处理案件打下基础。

二、罪与非罪的界限——重大损失的认定

侵犯商业秘密的行为,只有给与商业秘密的权利人造成重大损失的,才构成犯罪。然而在司法实践中,如果确认损失额,尤其是损失额的计算方法,是一个十分棘手的问题,争议颇多。笔者认为,要正确认定损失,首先要依据民法原理确定损失的范围,其次要采取正确的计算方法。

根据民法原理,受害人遭受的损失,是指实际损失,而实际损失既包括直接损失也包括间接损失,因为间接损失也是受害人必须失去的现实利益。

因此,在确定犯罪行为这给予权利人造成的损失时,必须根据商业秘密的特点,充分考虑以下因素,:(1)取得商业秘密的成本,如开发,研制商品商业秘密的成本,商业秘密的合理使用费数额等;(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势,如生产成本的降低、利润的增加等;(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况和使用之后的获利状况加以比较,可从一方面反映出权利人损失的大小;(4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就得考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处何种阶段、市场竞争状况和市场前景等因素的。

损失的计算方法,可依照我国反不正当竞争法第二十条的规定,即首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的,则为侵权期间因侵权所获得的利润,并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用,同时应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失,而且还会造成非物质性的损失,如名誉、信誉的损害甚至丧失,权利人的这部分损失计算有困难,司法实践中可采取估算方式计算损失。

在当前重大损失的起点数额尚无有权解释的情况下,司法机关只能根据案件的具体情况具体分析,判定行为人的行为是否给予权利人造成重大损失。如侵犯商业秘密的行为致权利人遭受重大经济损失、信誉丧失、竞争优势失去甚至破产倒闭等,应认定造成重大损失。

三、量刑时应考虑的情节

1、根据侵犯商业秘密行为的种类、方式的不同,量刑也亦不同。根据刑法第二百一十九条的规定,侵犯商业秘密的具体行为主要有以下几种:

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违犯约定或者违反权利人的有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

(4)明知或者应知前述三种行为违法而获得使用或者披露他人商业秘密的,这就是所谓的间接侵犯商业秘密的行为。

刑法将以上性质不同、社会危害性不同的行为平行规定在一起,处以同样的刑罚,显然是不合理的。我们知道,以盗窃的方式获取权利人的商业秘密同以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密,其社会危害性程度明显不一样;仅有窃取而未泄露或者未使用商业秘密行为的社会危害程度亦比既不法获取又使用要轻得多;同样间接侵犯商业秘密的行为要比直接侵犯商业秘密行为的危害性要轻。既然犯罪行为的种类、方式、手段不同。危害性亦不同。因此,在量刑时就应区别对待,采取不同的刑种和刑罚幅度。

2、行为主体不同,量刑应有所不同。本罪虽是一般主体,但主体是否具有一定的身份关系,其行为的社会危害程度事是完全不一样。业务人员或具有特定职务身份的人员比一般人员就负有更重要的信赖义务。他们恶意违反信赖义务的犯罪行为,不但会严重损害商业秘密权利人的利益,而且还会侵害社会的信赖原则,因此,其犯罪行为更具有可罚性,量刑时就应使用较重的刑罚。

四、附带民事诉讼的有关问题

1、在审理侵犯商业秘密罪的案件中,受害的商业秘密权利人往往会提起附带民事诉讼,要求被告人承担有关民事责任。因此在审理附带民事诉讼部分时,我们应首先认定被告人的违法行为是属于违约行为还是侵权行为,从而决定其承担责任的形式。如属违约,可判令被告人停止违约行为,、赔礼道歉,支付违约金或赔偿损失;如属侵权,则判令被告人停止侵权行为,赔礼道歉、返还商业秘密附着物,赔偿损失等。由于我国反不正当竞争法只规定了损害赔偿责任,而该责任的规定应属民法中有关民事责任的特点规定,因此,在具体引用法律条文时,可同时引用反不正当竞争法和民法的有关条款。

2、在共同侵犯商业秘密的案件中,如单位的违法行为尚未构成犯罪,只承担共同民事责任,而单位作为附带民事诉讼的被告人,无正当理由不到庭,可根据最高人民法院《关于执行[中华人民共和国刑事诉讼法]若干问题的解释》第一百条规定:附带民事诉讼被告人经传唤无正当理由拒不到庭,依照民事诉讼法规定,缺席判决,以充分保护受害人的合法权益。

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