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论专利法上构成“使用公开”的销售
添加时间:2013-2-23 9:58:09     浏览次数:1466

作者:冯术杰 崔国振

摘要:现有技术是专利申请日之前公众可以获得的技术,它是专利申请新颖性和创造性审查中的事实依据。使用公开是通过将技术付诸具体实施而让公众可以获得。构成使用公开的销售,应指已经制造完成的产品处于向公众出售的状态,因为专利法上的公开指的是产品处于公众可以获得的状态。因此,一方面,产品下线之前的销售广告甚至合同行为都不能证明销售使用公开,而产品下线后的销售宣传或合同签订行为均可证明使用公开而不需要产品的实际交付;另一方面,具体的销售交易并不等于使用公开的销售,前者是证明后者的辅助事实,只有具体交易的买方不是负有保密义务的特定人,这一证明才能完成。负有保密义务是定义特定人的唯一条件,买方为获得技术而要满足的任何其它条件均不能使其成为特定人。专利无效宣告程序中,保密义务的存在应由主张者举证。

关键词:使用公开;销售公开;现有技术;特定人

一、引言

《专利法》第22条第5款规定,现有技术包括在申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。因此,成为专利法意义上的现有技术有三种途径:一是公开发表,二是使用公开,三是其他方式为公众所知。

是否构成使用公开的判断一直以来都是专利无效宣告案件审查和司法实践的一个难点,一方面是因为需要证明的公开时间发生在取证行为之前,距离无效案件的发生和审查往往已经过了若干月甚至若干年,双方当事人的取证和举证都会受到影响;另一方面是使用公开的证据纷繁复杂,其真实性以及是否能够形成完整的证据链很难有经验可借鉴;第三方面是各种使用行为的法律属性难以界定,以致于其公开性无法确定。

本文拟针对上述第三方面的原因,借助一起无效宣告案件对其进行梳理,对于销售行为如何构成使用公开进行探讨,并对特定人概念的内涵和认定条件进行阐释并据此适用到该案的销售代理关系定性之中,以期对专利无效案件中使用公开和特定人两个概念的解释和适用有所启示。

具体案情如下:针对某一实用新型专利权,请求人甲公司以该实用新型专利要求保护的技术方案在申请日前已经使用公开因此不符合专利法第22条第2款的规定为由向专利复审委员会提出无效宣告请求并提交了相关证据。经审查,请求人提交的证据能够证明如下事实:申请日前请求人向其地区销售代理商供应了A产品(送货单、收获单和发票),申请日后公证处对该代理商库存的A产品进行了封存。在口头审理的过程中,双方当事人及合议组对于A产品与涉案实用新型专利的形状、结构和构造基本相同都无异议。其争议焦点在于:1.销售代理商是否属于专利法意义上的“特定人”;2.请求人向其地区销售代理商销售上述产品的行为是否构成专利法意义上的使用公开。本文即从这两个方面讨论专利法上销售构成使用公开的问题。

二、销售行为构成使用公开的条件

专利法中影响专利或专利申请新颖性的使用公开,是指通过有关行为使得有关技术处于公众可以获得的状态,在无效宣告程序的具体法律适用中,这表现为无效宣告请求人通过证明有关行为的发生来证明这一状态的存在。这些行为可以是书面发表、使用和其他类型的行为,也即专利法上所指的三种公开方式。使用公开,包括通过制造、销售、使用、展览等行为使产品处于公众可以获得的状态。[1]相对于出版物公开,使用公开其实是实施公开,即不是将有关技术通过“纸上谈兵”的书面文字来公开,而是通过将技术“付诸实施”的应用来公开。根据专利审查指南的规定,付诸实施的具体行为可以是制造、销售、使用、展览等行为。

上述案例中,请求人提供的证据可以证明申请日前请求人向其地区销售代理商供应了A产品这一行为(事实)的存在,但是,并不能依据这一行为(事实)的存在本身来当然认定使用公开的成立。这是因为,新颖性判断中要证明的使用公开不是一个行为,而是一个状态(某一技术方案处于公众可以获得的状态)。要依据这一行为(事实)来证明涉案技术方案处于公众可以获得的状态,则需要区分两个使用公开的主体,代理商和请求人:代理商购得A产品后,公众可以从代理商处购得A产品;请求人向代理商销售了A产品,则公众也可以从请求人处购得A产品。根据请求人提供的其他证据,这两个主体的使用公开应当可以被认定。

就代理商的销售行为而言,它是A产品的销售代理商,其购买和存储A产品的目的即是进行销售,在其购进和存储A产品后,任何公众都可以向其购买获得A产品,因而A产品自代理商收到请求人发货之日起就处于公众可以获得的状态。[2]换句话说,代理商的销售行为使得A产品处于公众可以获得的状态,因而构成使用公开。值得注意的是,在使用公开的认定中,销售行为应当被理解为“将存在的产品置于向公众出售的状态”。这一定义强调两个条件:1.销售指的是产品处于向公众出售的状态,而不是指产品经过有关具体交易从卖方转让或交付给了买方。因为,使用公开要确认的是产品处于公众可以获得的状态,而不是公众真的获得了产品。也正因为这一点,在以下情形下均可以认定使用公开意义上的销售行为的存在:买方支付了货款但卖方还没有交货、买卖双方签署了买卖合同但还未履行、买卖双方进行了合同的磋商、出卖方从事了许诺销售及销售广告等。即便在许多案例中是请求人提供的证据能够证明产品已经过有关具体交易而交付给买方(如同本案的情形),那也是为了证明该产品确实处于向公众销售的状态,即证明具体交易中的买方(本案中的代理商)之外的人也可以购买该产品,而不是为了证明具体交易中的买方作为公众获得了产品。[3]2.被置于向公众出售状态的产品已经制造完成。前述可以认定使用公开意义上的销售行为的情形,必须满足这一条件才能成立。在产品尚未制造完成的情况下,即便已经从事许诺销售或广告宣传、发出要约、磋商交易条件、签署合同、支付贷款,产品仍没有处于公众可以获得的状态。因为,如前所述,使用公开指的是通过将技术“付诸实施”的应用来将其置于公众可以获得的状态。如果将“公开”解释为公众有获得有关技术的可能性,那么这种可能性仅指公众去获得有关技术的意愿和条件存在不确定性,而不是指有关产品的存在与否存在不确定性。[4]专利复审委员会曾在第146号(1991年)和第186号(1991年)无效宣告请求审查决定中认定,即便产品还没有制造完成,销售广告也属于构成使用公开的销售行为。[5]对于销售公开的这一解释是存在问题的。[6]产品已制造完成的条件不仅适用于先制造后销售的产品,而且适用于先“销售”后制造的产品。就先制造后销售的产品而言,[7]产品制造完成后,有关销售活动开始的日期即是使用公开成立的日期;就先“销售”后生产的产品而言,产品根据定购而制造完成的日期即是使用公开成立的日期。可见,这一条件还决定着销售行为发生的时间,也即产品处于公众可以获得状态的时间。从实务操作的角度而言,对产品的销售状态开始的时间进行举证往往存在一定难度,而对于有关具体交易的日期进行举证要容易很多,这也是实际案件中对于后者的举证较多的原因和合理性所在。

就请求人的销售行为而言,请求人通过具体交易向代理商销售且交付了A产品。根据前述构成使用公开的销售行为的两个条件,如果请求人可以证明在订货日已经有涉案产品制造完成,则至少订货日期就可以被认定为使用公开的日期;反之,则至少发货日期可以被认定为使用公开的日期。尽管如此,请求人的销售行为指的并非是该笔具体销售交易,只是证据规则的适用导致了销售行为存在日期的认定与该笔交易的有关日期产生了联系。请求人的销售行为认定仍然是要证明代理商之外的主体在该日期也可以向请求人购买到涉案产品。

根据以上论述,无论根据请求人向其代理商销售的行为,还是代理商的销售公开行为,均可以认定本案的主要事实。但在请求人的销售公开行为认定中,有观点认为,代理商作为请求人的授权代理商属于特定人,因而代理商从请求人的购买行为不能证明一般公众也可以从请求人处购得A产品。这一问题就涉及到专利法上现有技术认定中的“特定人”概念的理解。

三、“销售代理商”专利法上的属性

(一)专利法上“特定人”的概念和认定条件

虽然“特定人”这一概念在我国现行专利法及历次修订的专利法、专利法实施细则和专利审查指南中都未曾出现过,但作为专利审查领域的一个惯用术语,它一直存在于与“现有技术”的解释和适用相关的理论和实践中。[8]《专利审查指南》第二部分第三章对于“现有技术”做了正面和反面的界定,一方面,现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术,另一方面,处于保密状态的技术不属于现有技术,即仅为负有保密义务的人所知的技术秘密不属于公众能够获得的技术。[9]就在这一规定的背景下,“特定人”被用来指称对有关技术“负有保密义务”的人,以区别于普通的“公众”。由此,如果只有特定人才能够获得的有关技术,那就不能认定处于公众可以获得的状态,而只有不负有保密义务的非特定人可以获得的技术,才属于处于公众可以获得的状态。

是否负有保密义务,是认定“特定人”的唯一条件。在现实中,有关技术(产品)的获得往往被某些人为或客观的条件所限制,比如,技术获取方需要付费、注册为会员、必须拥有一定或某种知识或技能、需要通过技术占有方的审查等。在某些情形下,载有某种技术的产品价格极其昂贵以至于购买者寥寥,而有的产品由于其特殊性可能在全世界只有1个买家。但是,如果该项技术的获得者不负有保密义务,这些限制条件本身都不能成为将获得者认定为“特定人”的依据。可见,专利法意义上的特定人与我们通常所说的具有特定身份或者处于特定状态的人并无直接的关系。此外,特定人的认定针对的是已经获得技术的人,而非其获得技术之前的状态。例如,专利权人在专利申请日之前曾就举办过介绍和实施涉案专利技术的培训班,参加培训班的条件有两个,一是付费,二是签订保密协议。有人就会认为,任何人均可以通过缴纳一定费用和签订保密协议参加培训班,因而参加人应当认定为公众,而不是特定人,培训班中涉及的技术应该认定为现有技术。问题在于,参加培训班获得了技术的人都负有保密义务,因而,在其获得技术的时候都成为了特定人,已经不再是普通的社会公众。当然,培训班学员的数量更不能决定公众和特定人的认定,即便全世界只有一个人没有参加培训班,由于所有其他人都是负有保密义务的特定人,该技术仍然不处于公众可以获得的状态。

在专利无效宣告案件中,申请人对涉案专利技术于申请日之前处于公众可以获得的状态负有举证责任,即要证明涉案技术通过书面发表、使用或其它方式处于公众可以获得的状态。在申请人对发表、使用或其它行为进行了举证后,即完成了初步举证责任。如果专利权人主张技术的获得主体是承担保密义务的特定人,则其应对此承担举证责任,即不仅要就保密义务的存在进行举证,而且要承担举证不利的消极后果。根据《专利审查指南》的规定,保密义务的来源可以分为两大类:一是保密规定或保密协议,即明示的保密义务;二是根据社会观念或者商业习惯上而被认为应当承担的保密义务,即默契保密义务。[10]无效宣告案件的专利权人可以提供相关的证据证明这种明示或默契保密义务的存在,但不能简单根据合同的相对性或合同双方的某种身份关系推定保密义务得存在,也不能简单地认为企业员工都负有保密义务。

(二)销售代理商不属于专利法意义上的“特定人”

该案的分析中,难免会有观点认为,地区销售代理商得到请求人的授权,在指定区域代理销售该公司的指定产品,因此,代理商属于民法上的“代理人”。身为代理人的代理商与身为被代理人的请求人为独立的民事主体,代理人行为的效力归属于本人(即被代理人请求人)。据此认为代理商是专利法意义上的“特定人”,其与请求人之间的购买行为仅是代理人与被代理人之间的购买行为,不涉及与非特定人(即公众)之间的销售行为,所以不能认定请求人的销售使得涉案产品处于公众可以获得的状态。

上述观点是错误的,分析进路也是不对的。如前所述,专利法意义上的特定人指的是并且仅是对有关技术负有保密义务的人,技术获得主体应满足的任何其它条件、承担的任何其它义务或具有的任何其它身份,都与特定人的构成无关。只要专利权人不能证明代理商对涉案技术负有保密义务,代理商就不是特定人,即便他是请求人的“代理人”。而由“代理人”的身份也不能推出“代理人”负有保密义务,更何况就该案而言,代理商购买A产品是以经销为目的,如果它承担保密义务,还如何向公众进行销售,如不向公众进行销售则显然违背了生产商和销售代理商代理销售产品的根本目的。[11]此外,民法上的代理制度是用来调整本人、代理人及第三人之间民事法律行为的规范,代理人行为效力归于本人的规范不适用于本案问题的分析。该案需要确定的是,代理商可以从请求人处购得A产品,那么能否由此推出任何其他人(公众)也可以呢?这就又回到特定人的概念,如果代理商是特定人,则答案是否定的,如果代理商不是特定人,则答案是肯定的。在专利权人不能证明代理商负有保密义务的情况下,答案就是肯定的,公众可以从请求人处获得涉案产品。

分析至此,结论已经明确,但似乎还有一个成见阻碍着这一结论的接受:代理商既然是地区销售代理,那就表明可以成为销售代理的主体数量是有限的,因为我国的地区是有限的。如果推定请求人只向地区销售代理销售A产品,则不是任何人都可以从请求人处购买A产品,该产品还处于公众可以获得的状态吗?答案是肯定的。因为,任何人都存在成为地区销售代理的可能,而且成为地区销售代理之后并不承担保密义务。请求人可以对地区销售代理的资质设定一定的条件,成为销售代理后,产品的获得者也具有了特殊身份,但根据前文的分析,销售代理并不因此构成特定人。即便代理商是我国的独家销售代理,换句话说,能够从请求人购得涉案产品的主体只有一个,上述分析同样适用,因为,在销售行为构成使用公开的认定中,要证明的不是某个主体进行了某笔具体交易,而是要证明该产品处于向公众出售的状态中。

结语

社会活动的丰富性决定了专利法上“使用公开”的多样性,这给法律规范的解释和适用带来了挑战。为便于操作和适用,法律原则总要落实到具体规范中,法律概念的内涵通常要细化到外延。但在适用下位概念和规范时,往往因为在基本原则和上位概念上走得太远以至于迷失了方向。这时,上位概念和规范可以对下位概念的解释和适用提供最有效的指导。本文即利用“现有技术”这一上位概念的内涵揭示了作为使用公开的销售这一下位概念的本质,从而总结出销售构成使用公开应满足的条件,而对于特定人概念的内涵解释使得销售代理商的非特定人身份得以明确。

【注释】[1]参见《审查指南》第2部分第3章2. 1.2.2使用公开。

[2]从民事诉讼的证明规则来看,请求人与其地区销售代理商该笔具体交易发生的举证完全可以用来认定代理商自收货日起实施了销售公开的行为。在专利权人没有提出相反证据的情况下(比如,相反证据可以主张以下事实:代理商收货后没有进行经营活动、库房中的产品不是该笔交易的标的等),根据请求人证据的证明力和民事诉讼证据优势原则,请求人的举证达到了证明标准。

[3]有学者认为,在中国产品的公开销售作为技术方案公开的一种具体方式,其前提条件是要有实际的产品销售行为且所销售的产品已经实际交付(参见张晓都:《专利实质条件》,法律出版社2002年版,第104页)。我们不同意这一观点。同理,在书面发表公开的情形,并不需要证明登载有关技术方案的报纸被出售交付给了读者,只要能证明该报纸已公开发行即可。

[4]1988年第2号无效宣告请求审查决定指出,专利法所说的为公众所知,是指有关技术已经处于公众能够得知的状态。要认定丧失新颖性,就必须举证说明这种状态在事实上已经存在,而不仅仅是指出一种可能性。转引自国家知识产权局专利复审委员会编著:《现有技术与新颖性》,知识产权出版社2004年版,第6页。

[5]参见张晓都:《专利实质条件》,法律出版社2002年版,第100~104页。

[6]本文认为,如果广告中披露了技术方案则属于出版物公开,但在这个案件中,涉案技术方案没有在广告中被披露。

[7]此处不讨论制造行为构成使用公开的情形。

[8]1988年专利复审委员会第2号无效宣告请求审查决定中,首次在有关“为公众所知”概念的解释中引入了“非特定人”的术语。参见国家知识产权局专利复审委员会编著:《现有技术与新颖性》,知识产权出版社2004年版,第6页。

[9]《专利审查指南》进而规定,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开从而公众能够得知,这些技术也就构成了现有技术的一部分。如果我们从商业秘密的三性(秘密性、保密性和有用性)来看,《审查指南》指的是有关技术的秘密性和保密性两个特征,因为秘密性指的是有关技术处于不为公众所知的状态,而保密性指的是有关技术被保密措施所保护。前者是该技术不为公众所知的客观状态,后者是为使技术处于秘密状态而采取的必要措施从而使得公众不能获得。

[10]如《合同法》第60条的规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

[11]在销售公开的情形下,保密义务所针对的是载有涉案技术的产品载体,而非请求人可能向代理商以口头、书面或其它方式透露的A产品生产技术。

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