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专利侵权赔偿中的技术分摊难题
添加时间:2013-2-23 9:55:49     浏览次数:1421

作者:和育东

摘要:在确定专利侵权的损害赔偿数额时,要把可归因于覆盖专利技术特征的那部分产品价值从产品整体价值中分摊出来,这可称为技术分摊规则。美国废除专利侵权中非法获利赔偿这一反常做法,引出专利法上的一个重要命题:技术分摊不可能性。在所失利润赔偿计算中,美国用市场分析法代替技术特征法,从而淡化技术分摊规则,扩张了全部市场价值规则。我国法院在审判实践中运用了技术分摊规则,但没有法律依据,这一现象亟待规范。

关键词:专利侵权赔偿;技术分摊;非法获利;所失利润;全部市场价值规则

一、美国为何废除专利侵权救济中的非法获利赔偿?

在美国司法制度上,非法获利救济属于衡平救济中的“会计”,即由衡平法院特别任命的助理司法官(

master)通过核查被告的财务账簿和文件、询问被告及其员工,把本应属于原告的金额计算出来判还给原告。会计救济往往是禁令的附带救济,1819年美国专利法修改赋予了联邦法院以受理衡平诉讼、发出禁令这一衡平救济的权力,从而附带地享有给予会计救济的权力,即将侵权人从侵权活动中获取的利益作为赔偿返还权利人,即“非法获利”。{1}1870年美国专利法修改明确将非法获利救济写人其中,{2}但1946年美国专利法修改废除了非法获利救济。

非法获利是各国知识产权侵权救济中普遍采用的赔偿计算方式,惟美国废之;美国版权、商标、外观设计等知识产权侵权救济中都保留非法获利赔偿[1],惟在专利救济上废之。美国专利法修改废除非法获利救济的做法极其特立独行,以至于一些法院对此表示怀疑。针对这种情况,美国最高法院在“阿罗(Aro)”案[2]中主动解释,明确了国会废除非法获利救济。该案中,被告阿罗(Aro)生产专门用于通用汽车和福特汽车的可折叠织物顶篷,消费者购买来更换磨损掉的顶篷;而该顶篷覆盖了原告的一项汽车可折叠顶篷构架的专利技术,法院判决阿罗将顶篷销给福特公司的部分汽车消费者的行为构成间接侵权。{3}在计算阿罗的赔偿金时,如果按阿罗的非法获利可以很明确地计算出来;但如果按原告的所失利润或专利许可费计算,原告很难举证。这样,《专利法》第284条是否仍然允许非法获利救济就成为本案的关键。最高法院借机对1946年专利法修改加以解释,指出1946年专利法案并没有将侵权人非法获利包括在赔偿金(damages)的定义中,因为赔偿金只能出自专利权人的金钱损失。在专利法术语中,侵权人得到的是非法获利,专利权人因侵权行为而失去的是赔偿金。这两个概念在1946年以前的专利法中是一并存在的,但1946年修改时删掉了非法获利,只有赔偿金是原告可获得的。

最高法院的上述判决意见尽管受到诸多批评[3],但由于其判例法效力而得到法院的遵循。其中,南纽约地区法院在“佐治亚-太平洋公司(Georgia-Pa-cific

Corp.)案”中,{4}进一步阐述了将1946专利法修改解释为废除了非法获利的理由:首先,关于非法获利与赔偿金的区别,在1870年和1922年专利法中就有明确的区别,比如“三倍赔偿”只适用于实际赔偿金,而不包括侵权人非法获利;其次,国会明确地在外观设计和商标法中保留了侵权人非法获利计算;第三,众参两院的报告中将非法获利作为计算“一般赔偿金的一个因素”,只意味着在特定情形下非法获利可作为计算专利权人赔偿金或合理许可费的证据;第四,1946年专利法修改的目的是减少司法助理官在计算非法获利会计中的费时而繁杂的程序,以及避免利润分摊这一几近不可能解决的难题,如若保留非法获利计算,则与这一修改目的相悖。

美国废除非法获利这一立法变化曾引起持久争论,有的学者无奈地称之为“理论谜团”。{5}那么,这一法律变动的背后深藏着什么原理呢?

二、非法获利赔偿中的技术分摊难题

在废除之前,美国法院在计算非法获利赔偿时要考虑技术分摊,即在侵权人产品利润中扣除并非由被侵权专利所贡献的那部分价值。1884年,最高法院在“盖若特森(Garretson)案”中,{6}准确地阐述了技术分摊规则。该案专利涉及改进的拖把头,原告请求获得所失利润与非法获利的赔偿,但由于没有证明其拖把的价值是由于对拖把头的改进导致的,而且没有证据表明拖把价值的多大比例是由于拖把头上的技术改进引起的,因此法院只给予名义赔偿。最高法院指出,专利权人“必须在每个案件中提供证据,在专利特征与非专利特征之间,来分摊被告的获利与专利权人损害赔偿,而且这样的证据必须是可信的和令人满意的,而不能是推测的或想象的;或者他必须以同样可信的和令人满意的证据表明,由于作为商品的整个机器的全部价值适当地和合法地归因于专利技术特征,因此利润和赔偿按整个机器来计算”。

这段引文的第一句是技术分摊规则的准确表述,第二句则成为后文将要讨论的全部市场价值规则的最早表述。

在19世纪后期,美国法院对技术分摊问题给予极大的重视。据统计,自1853年到1915年间,最高法院曾在不少于35起关于专利赔偿的判决中提及分摊问题。{7}特别是在侵权人非法获利赔偿计算上,最高法院曾在判例中确立了许多具体规则,积累了丰富经验。美国法院对制造、使用、销售这三种不同的侵权行为,采取不同的计算方法解决对非法获利的技术分摊难题,主要是对销售和使用行为加以区分。

对于销售侵权,包括制造而且销售,即未经专利权人许可销售其专利产品的侵权行为,最高法院确立的分摊规则是:由专利技术特征对实际销售利润做出贡献的部分,为侵权人应返还的非法获利数额。具体地讲,存在下列三种情形:

第一,原告专利完全覆盖了被告所销售产品,这时不存在分摊问题,被告全部利润都属于非法获利。

第二,原告专利只涉及被告销售产品的某种改进或某个部件,这时法院会要求原告承担举证责任,证明其专利对被告产品利润的贡献比例,并就该比例获得非法获利赔偿。但是,如果原告能够表明被告产品的全部市场价值是出自原告专利,则被告的全部利润计为非法获利。比如原告专利为一种局部改进型产品,但未使用该改进技术的老产品已经毫无市场,则可以认为被告产品的全部市场价值皆出自原告专利。

第三,原告专利与整个产品有关,但被告所销售产品增加了某种有价值的改进,不论这种改进是专利技术还是非专利技术,导致非法获利的确定需要对被告利润进行分摊,法院会要求被告承担举证责任,证明其增加的有价值改进对其利润所做贡献的比例;如果举证不能,则根据信托原理,被告将自己财产与由原告专利产生的信托财产混同,将承担赔偿全部混同财产的责任,即被告全部利润计为非法获利赔偿。{8}举例来说,如果专利发明为制造灯丝的技术,专利权人生产由灯丝专利技术及其他技术组成的灯泡,如果侵权人也生产灯泡,则由专利权人举证灯丝专利在灯泡的利润中所占的比例;如果专利为台灯,侵权人在生产时增加了灯罩,而且灯罩对侵权人利润有所贡献,则由侵权人对灯罩在其利润中所占的比例承担分摊举证责任。

对于使用侵权,包括制造而且使用,即未经专利权人许可而使用其专利的侵权行为,最高法院曾经确立了“比较利润计算”规则,即侵权人实现的利润,减去倘若他使用公知技术所能实现的利润,其差值就是侵权人应返还的非法获利数额。{8}在侵权产品的价格等于使用公知技术所得产品的价格的情况下,对利润的比较就转化为对成本的比较,“比较利润计算”转化为“成本差额计算”,即使用专利技术为侵权人节约的成本,即使用公知技术的成本减去使用侵权专利的成本,就是非法获利。

相比之下,使用侵权的成本差额法比销售侵权的技术分摊法容易举证,因此一种专利侵权行为是划为销售侵权还是使用侵权,就变得意义重大。在1892年判决的“塞森斯诉罗梅德卡(Sessions,.Romadka)案”中,原告专利为用于系牢箱子盖的连接件,优于老式的带扎或扣结技术,被告未经许可将这种连接件安装在箱子上并出售。如果作为销售侵权,原告需证明其连接件专利技术对整个箱子利润的贡献比例,若不能举证将只能获得名义赔偿。最高人民法院认为,如果被告制造并销售专利连接件,则构成销售侵权;但本案中被告制造并将它装配在箱子上、出售箱子,则属于使用侵权,因此原告可以按被告若使用老式技术的成本,减去使用专利技术的成本,其差值为应返还的非法获利。

尽管法院竭力寻找解决办法,技术分摊成为困扰当事人和法院的一个难题。1922年美国专利法修改增加了合理许可费来计算赔偿金,如果原告无法完成对分摊的举证责任时,法院会按合理许可费进行判决,这比以前按名义赔偿金判决的赔偿金高多了,因此原告按合理许可费计算赔偿金可以省去对非法获利技术分摊的举证责任,分摊难题对原告逐渐失去了原有的重要性。到了20世纪30年代,法院对技术分摊的可能性产生怀疑,认为一项专利技术对某个产品贡献的比例从科学上是不可能确定的。第二巡回上诉法院在著名法官勒尼德•汉德(Learned

Hand)法官曾在一份判决书中指出,{9}由于技术分摊并不能依据权利要求的文本加以确定,因而答案在某种程度上只能是任意的;所有的发明都是一种改进,都是站在过去知识的肩膀上做出的,很难说它为现有知识增加了百分之几的新贡献;也许某种改进在结构上是可分的,使技术分摊的量化成为可能,但这仍难保证利润也按这一比例分摊就是准确的。

汉德提出了技术分摊的不可能性命题,即整台机器中每个技术特征的重要性是难以量化的,即使量化了也没有意义,因为这种量化比例未必符合市场对该技术特征的评价。这一命题深刻地涉及到专利制度的根本,不仅与赔偿数额计算有关,还渗透到专利创造性标准的市场化、侵权判断中的等同原则等具体制度中。由于这一命题,前述诸多解决分摊问题的方案似乎失去了应有的价值。1946年美国专利法修改取消非法获利,终结了而不是解决了技术分摊难题。

三、技术分摊规则在所失利润赔偿中的衰落

技术分摊问题不仅在非法获利赔偿计算中存在,在计算所失利润,即原告因专利侵权失去的利润时,也同样存在。美国最高法院早在1853年的“西摩尔诉麦考密克(Seymour

v.

McCormick)案”中就论证了技术分摊的必要性:如果涉案专利对侵权产品而言是改进专利,在计算侵权赔偿数额时,与专利构成全部侵权产品的情形是不一样的,这可以用归谬法来证明:如果对一台机器上的某个改进专利的侵权导致按整台机器计算所失利润,而这台机器上有多个改进专利,则被告将不得不对每个改进专利权人承担整台机器的所失利润赔偿,这导致无限次的惩罚,对被告是不公平的。

美国最高法院于1886年判决的“多博森诉哈特佛特毯业公司(Dobson v. Hartford Carpet

Co.)案”,是所失利润计算中的分摊问题的典型案例[4]。该案涉及一种地毯外观设计专利,初审法院推定被告制造、销售的地毯构成原告的销售流失,因此按原告整个地毯的边际利润乘以被告地毯销量计算所失利润。最高法院认为:“对编织或印在地毯上的装饰图案的外观设计专利,我们从来没有确定这样的规则:即允许将制造、销售地毯的全部利润—包括梳理、纺纱、染色、编织而产生的利润—作为损害赔偿,因为这样的规则意味着地毯的全部利润是由于图案样式所产生的。”可见,在所失利润计算时的技术分摊规则,根本上要解决的是确定赔偿范围上的因果关系:覆盖涉案专利的技术特征对应的所失利润,与被告的侵权行为之间具有因果关系;未覆盖涉案专利的技术特征对应的所失利润,则与侵权行为没有因果关系。但是,这种从专利技术特征的技术贡献角度来界定的与原告所获得市场利润之间的因果关系,正如汉德法官所言,往往是难以对应的,因而是不科学的。专利技术的市场价值很难从技术特征本身来界定,也许只是一个微小的技术改进,可能获得巨大的市场成功;而一个貌似巨大的技术改进,却可能不具有市场价值。

可以说,技术分摊对于所失利润计算也是个难题。20世纪后半期,美国法院逐渐抛弃了用技术特征决定因果关系的做法,代之以用市场价值来决定因果关系,从而淡化了技术分摊难题。这种淡化不是某个法院主观上为之,而是专利技术的市场价值规律下的自然选择,这种自然选择也许从本体上证伪了技术分摊问题,从而破解了这一难题。

1964年美国最高法院在阿罗案中提出所失利润的“若非”因果关系是市场价值因果关系取代技术分摊规则的开始。最高法院提出,“专利权人及被许可人由于侵权遭受了多少损失”这一因果关系问题,可以转换为“假设侵权人没有侵权,专利权人或被许可人会获利多少?”在“若非”标准提出后,许多法院认为已经不再需要技术分摊规则,比如特拉华(Dela-ware)地区法院在1978年的一个判例中明确表示技术分摊规则已经过时。{10}

美国第六巡回法院于1978年做出的“潘蒂特(Panduit)案”判决中,把“若非”因果关系转化为“四要件”标准,{11}即专利权人要证明假设没有侵权发生时他原本能够获得侵权产品的销售市场及其利润,必须满足以下四个要件:

1.对专利产品的市场需求;

2.不存在可接受的非侵权替代品;

3.专利权人具有满足需求的制造能力和市场销售能力;而且

4.专利权人本该获得的利润数额。

这四个要件都是从市场角度证明原告产品的所失利润与侵权行为之间存在因果关系,从而不再纠缠于专利技术在产品中所占的比例。潘蒂特“四要件”标准在早期的适用中,其中要件二“不存在可接受的非侵权替代品”还涉及技术问题。要件二所要证明的是,在专利权人与侵权人生产的专利产品之外,市场上没有第三方的可接受非侵权替代品,即既没有侵犯专利权,又在市场上构成专利产品的可接受的替代品。只有证明不存在这样的可接受非侵权替代品,侵权产品的销量才会在假设没有侵权发生时转由专利权人获得,否则购买者就可能选择非侵权替代品,从而否定“若非”因果关系的存在。但是,什么样的非侵权替代品可以认定为“可接受”的呢?联邦巡回上诉法院在早期的判决中强调专利技术特征的作用,要求“可接受”的非侵权替代品务必拥有专利产品“全部的优势或有益特征”[5],{12}本文称之为“技术特征法”。

法院在采取“技术特征法”来分析是否存在可接受的非侵权替代品时,侵权人往往很难证明市场上存在既具有专利产品的技术性能优点而又不侵权的产品,法院几乎总是认定潘蒂特第二要件成立。{13}20世纪90年代前后,联邦巡回上诉法院转向强调市场的作用,认为“可接受”的非侵权替代品必须与专利产品“在同一个市场上向面同样的客户群”进行竞争,{14}本文称之为“市场分析法”。

采取市场分析法后,要求从价格和产品性能两个方面确定“市场”的范围,这与以前单纯按照技术特征所决定的产品性能来确定非侵权替代品,产品范围扩大了。侵权人只需举证在与专利产品相同的市场上存在第三方竞争者,就可以否定要件二。美国联邦巡回上诉法院将潘蒂特要件二的“可接受”解释为按消费者的需求即“市场”来确定是否为可接受,而不是根据专利发明的“技术”优越性来确定是否可接受,反映了从“技术特征法”到“市场分析法”的转变,意味着技术因素彻底从因果关系判断中被剥离出去了。

联邦巡回上诉法院在1991年的“斯里姆弗德(Slimfold)案”中,{15}明显地体现了从技术特征法向市场分析法的转变。涉案专利是关于一种连接在可折叠金属壁橱门上的弹簧杆组件,原被告双方都销售完整的壁橱门。在认定侵权成立后,专利权人要求按照完整的壁橱门的销售利润计算所失利润,被法院拒绝。联邦巡回上诉法院指出,被告可以用旧的方法将杆连接到壁橱门上,消费者在作出购买决定时并不关心专利技术特征,而专利技术的作用只是降低了制造成本,而没有改进功能,因此旧式的壁橱门仍然构成可接受的非侵权替代品,从而无法满足潘蒂特要件二。显然,如果仍然按涉案专利的弹簧杆组件技术特征占壁橱门的分摊比例来计算所失利润,将得出大相径庭的结论。

20世纪90年代,联邦巡回上诉法院将“非专利竞争产品”纳入所失利润的赔偿范围,加速了技术分摊规则的衰落。在“瑞特一海特(Rite-Hite)案”中,{16}联邦巡回上诉法院将法律因果关系即近因原则引入专利侵权赔偿,提出在原告产品虽然未覆盖涉案专利但与侵权产品形成市场竞争时,该产品即“非专利竞争产品”的所失利润也属于赔偿范围。原告瑞特-海特的涉案847号专利,涉及一种将卡车固定在装载码头上的人工车辆控制装置。原告生产覆盖涉案专利产品名为MDL-55,售价在每台500美元;同时还生产一种自动版的相同装置名为ADL

-

100,覆盖原告的其他专利,售价在1000-1500美元之间。由于ADL一100不覆盖涉案的847号专利,因此在本案中为“非专利产品”。侵权人生产的名为Truk

Stop的产品侵犯了847号专利,但与ADL-100售价接近、在市场上形成竞争。在认定被告销售的TrukStop产品侵权后,地区法院判决给予原告所失利润赔偿,包括涉案专利产品MDL-55销售流失的所失利润,非专利竞争产品ADL-100销售流失的所失利润,以及与这两种车辆控制装置一起销售的码头校平器的所失利润。被告上诉至联邦巡回上诉法院,认为原告所失利润赔偿应当只限于专利产品MDL-55的销售流失所失利润,不应当扩及非专利产品ADL

-100和码头校平器的所失利润。联邦巡回上诉法院判决认为,本案中非专利竞争产品ADL-100的所失利润符合可预见性原则,属于赔偿范围。

联邦巡回上诉法院于1995年判决的“金器械(King

Instruments)案”,{17}允许在专利权人没有对被侵权专利加以实施的情况下按其他非专利竞争产品的所失利润计算赔偿额。原告金器械公司拥有关于将磁带或录像带装入封闭的磁带盒子中的3项专利技术,被告产品侵犯了某中一项专利,而原告生产的与侵权产品形成市场竞争的非专利产品没有被原告的任何专利所覆盖,原告请求该产品的所失利润赔偿,获得联邦巡回上诉法院的支持。此案与瑞特-海特案相同的是,原告都没有生产覆盖被侵犯专利的产品;但瑞特-海特案中原告请求获得所失利润赔偿的“非专利竞争产品”受原告其他专利保护,本案中的“非专利竞争产品”没有受到原告任何专利的保护。

对“非专利竞争产品”的所失利润加以赔偿,说明技术分摊规则不再是判断损害赔偿因果关系时要考虑的问题了。显然,技术分摊规则与可预见性规则几乎是难以相容的。如果说专利权人对整个机器的利润损失对侵权人而言是可以预见的,还有什么理由允许侵权人仅仅赔偿专利技术特征在整台机器中所占比例的那部分呢?特别是金器械案判决中,原告根本没有实施其专利,原告要求据以计算所失利润的产品中根本没有专利技术特征,如果按技术分摊规则,原告可获得的赔偿为零,这显然不符合真实的市场状况[6]。

四、全部市场价值规则的兴起

全部市场价值规则本来只是技术分摊规则的一个例外,{6}即当产品的全部价值可归因于专利技术对产品局部的改进时,可以按产品整体的利润计算赔偿。伴随着技术分摊规则的衰落,全部市场价值规则在20世纪八、九十年代得到广泛适用。

所失利润中的全部市场价值规则起初只限于单独产品。比如在“斯格诺德(

Signode)案”中,{18}专利权人请求对其专利产品焊接工具以及非专利产品塑料套两者的所失利润赔偿,因为工具的购买者总是一同购买塑料套。但第七巡回法院拒绝了对塑料套所失利润赔偿适用全部市场价值规则,认为在适用全部市场价值规则的案件中,“专利技术特征是一个大的装置的一部分,而且该装置在没有专利技术特征时就没有市场价值。相比之下,塑料套具有与焊接工具相分离的市场价值,因此不属于一个专利技术特征与非专利技术特征构成一个功能单元的情形。”[7]

后来,联邦巡回上诉法院将全部市场价值规则扩展到了物理上相分离的非专利部件,但要求专利部件与非专利部件构成一个“单独的组装件”。在“卷纸机(Paper

Converting

Machine)案”中,{19}专利发明是关于生产高密度缠绕卫生纸的自动重绕机,地区法院给予原告关于其整个重绕生产线的所失利润,联邦巡回上诉法院肯定了这一做法,认为该产业上往往购置整个生产线,以使销售者对生产线承担全部产品责任,因此所失利润应按整个生产线计算。

在“丽瑟纳(Leeson)案”中,{20}法院又进一步将全部市场价值规则扩展到备件上。该案涉及一种再充电电池,通过更换电池阳极片来再充电,而无需使用常规的充电电源,从而适于军队野外作业使用。原告请求对电池及电池阳极片的所失利润加以赔偿,法院最终同意了这一请求,认为如果不是作为再充电电池的备件,消费者购买的电池阳极片将一无用处,而将阳极片与电池分离正是该专利发明的独特之处和价值之所在[8]。

从单独产品到物理上分离的组装件,再到备件,这是对全部市场价值规则扩张的一条认知路径。另一条认知路径是将请求所失利润赔偿的产品分为专利产品和非专利产品,全部市场价值规则就是将赔偿的范围扩及非专利产品。非专利产品一般分为陪护销售(convoyed

sales)和衍生销售(derivative

sales)陪护销售是指涉案专利只涉及一个大的商品的一个部件时,该商品的其他非专利部件的销售,比如CPU是计算机的专利技术,一台计算机中除CPU之外的部件销售即为陪护销售。衍生销售是指与专利产品一起销售的非专利产品销售,比如复印纸可以成为专利产品复印机的衍生销售。大致来说,陪护销售相当于单独产品上的全部市场价值规则,衍生销售相当于将该规则扩展到物理分离的另一个产品。这种将产品分为专利产品与非专利产品的思路,可以清晰地表明全部市场价值规则是如何在赔偿问题上将专利权效力—即其市场垄断力—扩张到专利权利要求保护范围之外,从而让专利技术特征的分摊规则无立足之地。

为了限制这一扩张,联邦巡回上诉法院提出适用全部市场价值规则的严格条件:第一,专利技术特征必须成为对消费者购买所销售整个产品的基础;{20}第二,专利权人必须合理地期望将非专利部件连同专利部件一起销售出去;{21}第三,非专利部件与专利部件在功能性上形成一个单元。{16}

引起诸多争议的是上述第三个条件,即“功能性单元”条件,这是联邦巡回上诉法院于1995年在瑞特一海特案中新近提出的判例法规则。瑞特一海特案中原告要求的所失利润赔偿包括涉案专利产品MDL-

55销售流失的所失利润,非专利竞争产品ADL

-100销售流失的所失利润,以及与这两种车辆控制装置一起销售的码头校平器的所失利润。多数派法官引入可预见性原则,维持了给予非专利竞争产品的所失利润,但否决了衍生产品码头校平器的所失利润,认为它与车辆控制装置不构成一个“功能性单元”。“功能性单元”条件的引入是对全部市场价值规则进行更为严格的限制,但这一判例法规则也遭到诸多批评[9],其中之一认为,“功能性单元”在本质上是从市场分析法倒退到技术特征分析的老路上来。前述对全部市场价值规则的三个限制条件中,前两个条件是联邦巡回上诉法院在20世纪80年代从技术特征法转到市场分析法的表现,但“功能性单元”限制却反其道而行之。如果将技术特征作为利润计算的基础,专利权人完全可以通过改进权利要求的撰写来使衍生销售产品符合“功能性单元”的要求。本案中,专利权人完全可以将码头校平器设计得与其专利产品在功能上更为关联,比如将校平器设计得只能适用于专利权人生产的车辆控制装置上,而不能用于其他人销售的车辆控制装置上,这样,购买的校平器除了与专利权人的车辆控制装置一起使用外将一无用处,自然满足了功能性单元的标准。

“功能性单元”标准重新强调专利技术特征的贡献,似乎预示着利用技术分摊来限制所失利润赔偿的复兴。美国参议院2007年提出的S.

1145号“2007年专利改革法案”,在第284条第1款第(3)项增加了对全部市场价值规则的限定,“除非请求人表明专利对现有技术的特别贡献是侵权产品或方法的市场需求的主要基础,否则赔偿不可以该侵权产品或方法的全部市场价值作为基础”,这实际上是重提按技术特征分析对全部市场价值规则加以限制。在美国专利政策从鼓励转向限制的背景下,最高法院重提技术分摊规则来否定联邦巡回上诉法院过滥地运用全部市场价值规则的可能性是存在的。

五、我国的借鉴与启示

我国法官对技术分摊问题并不陌生,但法官并未觉得这是什么大不了的难题,法官的做法就是径直自行裁量一个比例,无需当事人举证。比如在福建省金鹿日化股份有限公司与晋江金童蚊香制品有限公司的专利侵权案中,{22}原告为“一种蚊香盒”实用新型专利的独占被许可人,被告生产、销售的被控产品整盒蚊香构成专利侵权,法院认为原告并没有向法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失,因此法院将以侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益来确定赔偿数额。法院是这样计算非法获利赔偿的:

1.被告金鹿公司共生产了被控产品1500万只;

2.以其向外销售的价格每件(1 x 60) 88.50元/件计算,可得出金鹿公司出售的被控产品每盒单价为1.475元;

3.因金鹿公司并未提供被控产品的利润情况,按照通常商品利润为10%至20%计算,金鹿公司生产销售的1500万只蚊香及蚊香盒可获得利润为人民币2212500-4425000元。

4.同时法院注意“被控产品中的利润包括了被控产品蚊香盒及蚊香两部分,应排除蚊香盒中所包含的蚊香利润比例”及其他相关事实,最终确定赔偿非法获利220万元。

显然,法院考虑了技术分摊规则,但没有要求当事人举证,而是自行裁量;而且裁量的结果不是一个可以量化的数字,而是仅仅“考虑”了这一因素而已。在上诉中,双方就金鹿公司单件蚊香销售的合理利润以及蚊香盒利润在蚊香销售利润中应占的合理比例存有争议,就不足为怪了。

在所失利润计算中,我国法院同样考虑技术分摊规则。例如在扬州中集通华专用车股份有限公司与北京环达汽车装配有限公司的专利侵权案中,{5}原告为名称为“车辆运输车上层踏板举升机构”的实用新型专利的专利权人,被告生产、销售的五种型号的车辆运输车中,车辆上层踏板的举升机构落人涉案专利的保护范围,构成侵权。原告中集通华公司主张赔偿所失利润5606480元,其计算方法是按照原告销售车辆的利润(128000元-116920元=11080元)乘以被控侵权车辆的销售数量506辆而得出。原告所失利润的计算得到法院的认可,但法院认为:“考虑到本专利在实现车辆运输车用途中所起到的作用,以及安装本专利产品的车辆运输车相对于其他车辆运输车而言具有的市场竞争优势,并结合中集通华公司车辆运输车本身的销售利润,本院酌定因安装本专利产品所增加的利润占车辆运输车利润的三分之一。”

困扰美国法官近两个世纪的技术分摊难题,在我国法官手中竟然得到轻易解决,这不免让人深思。当权力在滥用时,我们无法祈望达到科学的彼岸。面对这些判决,首先要追问的是:实行技术分摊有没有法律依据?

按照我国《专利法》第60条规定中的措辞,所失利润为“权利人因侵权受到的损失”,非法获利为“侵权人因侵权所获得的利益”。这里的两个“因侵权”大有解释的余地,把技术分摊规则解释进去并不过分。但最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条并没有提到技术分摊规则,该条规定所失利润“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算”,非法获利“可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润之积计算”,显然没有要求按照涉案专利的技术特征在专利产品或侵权产品中所占的比例来分摊产品的全部利润,至少从文义上理解是实行全部市场价值规则的。严格地说,我国地方法院实行技术分摊的做法是没有法律依据的。

从美国的实践探索看,技术分摊规则是有局限性的,特别是随着改进专利越来越多,试图按技术特征来确定专利的市场价值变得越来越不可能,而直接面向市场、用市场分析方法确定原告的经济损失才是科学的选择和出路。就前述中集通华专利侵权案而言,原告要求按被告销售的506辆侵权车辆来计算所失利润,就需要证明倘若被告没有销售这506辆侵权车辆的话,原告专利车辆的市场销售量是在实销数量之上增加506辆。如果车辆市场上有可替代产品在竞争,原告要证明被告销售的506辆侵权车辆中有多大比例的市场是本来可以由原告占有的。如果车辆市场的情况是,对于那506辆侵权车辆的购买者而言,倘若该车辆没有使用原告的“上层踏板举升机构”专利技术就不会选择购买,那么原告就有理由获得按506辆车辆计算的全部利润,而不是按法院的意见考虑技术分摊而只获得其中三分之一。

我国专利制度实行时间较短,虽然最高人民法院的解释与全部市场价值规则一致,但也有可能在做出解释时尚未认清技术分摊难题,因此不能据此认为最高人民法院希望我国的专利赔偿水平保持在全部市场价值规则的较高水平上。如此看来,我国地方法院在实践中积极探索技术分摊问题,还是值得称道的事情。但在借鉴美国探索过的道路后,本文建议:第一,在所失利润赔偿上,法院要引入市场分析法来确定原告的经济损失;第二,如果把技术分摊规则的适用作为限制专利赔偿救济的政策手段,则应当规范其适用,比如规定由当事人提出技术分摊的请求并承担相应的举证责任,而不是由法院自行决定是否实行技术分摊、分摊比例有多大等。

【注释】[1]美国在版权侵权(17 U. S. C. '504)、商标侵权(17U. S. C.' 1117)、外观设计专利侵权(35U. S. C. '

289)的救济中都规定了非法获利赔偿。

[2]美国最高法院对阿罗案先后作出两个判决,简称为Aro I和Amn。

[3]对AroII案判决认为1946年专利法修改已经废除非法获利救济的批评主要有:这一结论没有完整地考虑国会修改专利法的意图;本案中计算赔偿金的方法问题并不是由当事人提出,而是最高法院主动借机澄清,有越权之嫌;最高法院的判决意见是未超过半数的多数意见(plurality

opinion),九名法官中只有四名法官赞同这一意见;等等。参见Chisum on Patents, $ 20. 02 {4} {b} , Mattew

Bender&Company, Inc. .2002.

[4]转引自Chisum on Patents, $ 20.03 {1} {a} , Mattew Bender &Company. Inc.

,2002.

[5]还比如在Radio Steel & Manufacturing Co. v. MTD Products,Inc,788 F. 2d 1554,

(Fed.

Cir.1986)中,联邦巡回上诉法院判定侵权人举证的手推车替代品只包括了专利权利要求中的部分特征而不是全部特征,手推车的全部技术特征及其组合功能才是专利保护的对象,因此不完全的组合或功能都不能构成“可接受”的非侵权替代品。

[6]尽管如此,19世纪最高法院关于所失利润中的分摊问题的判例仍然有效,不排除最高法院将来会重提这些判决,使技术分摊规则重新浮出水面。可以说,技术分摊规则仍然像达摩克利斯利剑,悬在专利权人的头顶。

[7]这种“功能性单元”的表述与瑞特一海特(Rite - Hite)案中的表述一致,参见后文。

[8]法院同时判决,被告在后来单独购买的阳极片不按所失利润计算赔偿,因为这些阳极片的更换构成对再充电电池的修理。

[9]比如瑞特-海特判决中的反对意见认为,既然多数派在判决给予非专利竞争产品的所失利润时引入了可预见性原则作为判断基准,就应在衍生销售上也使用同一基准,而不是转而强调技术特征的作用,这反映了在适用可预见性因果关系时逻辑上的不一致。

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{17} King Instruments Corp. v. Perego,65 F. 3d 941,952, 36 U. S. P. Q. 2d 1129,

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{18} Signode Corp. v. Weld-Loc Systems, Inc. 700 F. 2d 1108, 218 U. S. P. Q. 293

(7th Cir. 1983).

{19} Paper Converting Machine Co. v. Magna-Graphics Corp. 745 F. 2d 11,223 U. S.

P. Q. 591(Fed. Cir. 1984).

{20} Leesona Corp. v. United States, 599 F. 2d at 973-76, 202 U. S. P. Q. at

438-40.

{21}King Instrument Corp. v. Otari Corp. 977 F. 2d at 1579(1985).

{22}浙江省高级人民法院民事判决书(2005)浙民三终字第 150号[Z].

{23}北京市第一中级人民法院民事判决书(2006)一中民初字第8857号[Z].

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