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关于网络搜索引擎关键词侵犯他人商标的理解
添加时间:2013-2-23 9:32:02     浏览次数:1305

作者:邬辉林律师

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_58ee1cf10101detp.html

【博主观点】

1、利用网络搜索引擎关键词,侵犯他人商标权利的案件,主要考察两个因素:客观是否混淆;主观是否知晓。

2、起诉被告主体可以包括关键词的链接网站经营者(关键词的提供者),以及搜索引擎网站的经营者。

3、搜索引擎网站是否需要承担责任,判例不一。有的直接否定其为广告经营者;有的参照适用著作权避风港原则;有的认为已尽到审查义务等。博主认为,搜索引擎在提供竞价排名等有偿服务方式,为关键词提供者进行推广服务,本质是广告行为,理应存在审查义务。因此,可以适用过错推定,搜索引擎网站应举证其不存在过错。否则,应当根据其过错承担相应责任。

4、该类型侵权案件,管辖权适用于商标侵权案件,也类似参考使用网络著作权侵权案件的管辖权:网络服务器或发现侵权行为的终端所在地。

5、商标申请阶段不能直接提起诉讼;商标权利人在续展申请未获准之前可以起诉。

以下是相关资料。

资料一:

百度谷歌关键字侵权诉讼结果为何不同?

——搜索引擎关键词服务的法律性质分析

国内两家法院对于两起搜索引擎关键词广告商标侵权案进行了判决,诉讼内容近似的案件,国内两大搜索引擎巨头却得到了不同的待遇,百度公司被判侵权,而谷歌公司却免于承担侵权责任,凸显出对于网络这一新生事物的法律适用难题。本文将介绍两案的案情,并对搜索引擎关键词服务的法律性质进行分析。

案例一:上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时,在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的广告链接,其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院,要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定,百度构成侵权,须赔偿经济损失并消除影响。

案例二:广东绿岛风公司诉谷歌商标侵权案。该公司发现在谷歌网站搜索“绿岛风”关键词时,搜索结果页右侧会出现带有“绿岛风”字样的广告链接,该链接指向竞争对手公司网站。该公司遂将谷歌和竞争对手告上法庭,法院一审认定,绿岛风公司的竞争对手构成侵权,而谷歌公司在诉讼过程中已及时停止了对其竞争对手提供关键词广告服务因此不构成侵权。

笔者认为,上述案件涉及如下法律问题:

一、搜索引擎关键词服务是不是广告?

搜索引擎关键词服务的法律性质是否为广告是一个很关键的问题,如果一旦确定其为广告,根据《广告法》,负责提供关键词服务的搜索引擎网站的法律身份就是《广告法》上的广告经营者,负有监管广告内容合法性的法定义务。这一问题目前的争议非常大,从百度和谷歌案的一审未生效判决看,虽然上海法院认定百度对其关键词服务负有一定的监管责任,但上海和广东这两个国内经济最发达的地区的法院都没有直接认定百度和谷歌的搜索关键词服务是广告。而从笔者看到的已经公开发布的文章看,互联网从业人士多数认为搜索引擎关键词服务就是广告,有趣的是,有文章甚至直接引用了百度公司的业务介绍网页,上面公开承认百度的竞价排名和火爆地带服务是广告。

判断搜索引擎的广告关键词服务是不是广告,笔者认为最具有公信力的办法是看一下其是不是符合《广告法》对于广告的定义特征。《广告法》的定义如下:本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。而搜索引擎关键词的服务过程是:广告投放者向搜索引擎网站或其指定的公司支付费用,在搜索特定关键词的用户在搜索结果页中投放广告投放者确定名称的链接,该链接指向广告投放者指定的网站。显然,搜索引擎关键词服务过程具有《广告法》定义的全部特征。

二、搜索引擎关键词服务商标侵权免责有法律依据吗?

从实践看,目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题,也采用了与版权避风港类似的做法:基本不排斥所有关键词的广告投放,对搜索结果页的广告链接的名称也任由广告投放者自定义,如果商标权人向搜索引擎提出商标侵权异议通知的,再撤掉相关的广告。这种业务模式被称为“通知+删除”,但问题是,“桔逾淮为枳”,搜索引擎的版权避风港是法定的, “通知+删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的《信息网络传播权保护条例》,但依据该条例的规定,此种模式应仅适用于著作权保护领域,对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免的商标侵权责任,目前,法律尚没有明确的规定。

从法律原理看,笔者亦不赞成搜索引擎关键词服务可以采用“通知+删除”模式豁免侵权责任。搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的搜索结果版权侵权链接免责,是基于网络具有海量内容,搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权,因此,法律才会规定搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的,可以免责。

但收费的搜索关键词服务的情况就完全不同了,作为搜索引擎服务提供商,虽然搜索引擎网站一直强调,网络广告服务的广告内容也是用户自己设定,系统根据一定规则自动投递的,因此搜索引擎不应对用户设定导致的侵权结果负责。但笔者认为,以用户上传、自动投递的说法逃避监管责任是不成立的,鉴于搜索引擎网站对关键词服务是收取费用的,从权利义务对等的角度看,收费是权利,对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。同时,搜索引擎关键词服务的内容也是有限的,海量内容无法审查的抗辩理由显然也是很牵强的。

三、搜索引擎网站应审查关键词服务的哪些内容?

谈到审查责任,一定会涉及审查内容范围的问题。就目前的情况看,搜索引擎网站的关键词服务内容涉及两部分,一部分是文字链接,显示在搜索引擎网站搜索结果页上,另一部分是链接指向的广告发布者所指定的网站。这里就产生了一个问题,如果搜索引擎对于关键词服务有审查义务,其应在怎样的范围里履行此义务,是仅仅审查自己网站上的文字链接名称,还是要对链接指向的网站一并进行审查。同时,从技术上说,如果链接文字使用了一个很普通常见的词,但该词却是第三方的注册商标,又存在一个搜索引擎服务商应当如何甄别的问题。

目前搜索引擎网站确实利用上述问题做足了文章,对于要求其审查关键字服务内容的呼声,竞争对手们出奇一致的宣扬搜索引擎的难处:“网络海量内容无法审查”,“对注册商标持有人情况不了解”、“关键字广告链接至其他网站不属于搜索引擎控制范围”等,在诉苦的时候,他们一直标榜的无所不能的搜索引擎的智能性仿佛一下子就消失的无影无踪了。但广大读者千万不能被表面现象所迷惑,其实上述托词都有逃避责任之嫌。搜索引擎公司是技术精英、商业奇才和法律高手的集合体,他们真的就做不到避免侵权了吗?非不能也,是不为也!根本的问题是,水至清则无鱼,要是认真审查,把打擦边球的广告主都赶跑了,他们的业务收入当然会大大的下降。从趋利避害的角度考虑,这是他们显然不愿意看到的结果。

既然他们号称自己无法解决此问题,笔者也就借鉴海外一些公司的做法,为他们设计一个方案解决这个问题。搜索引擎网站应全面对搜索关键字服务内容进行审查,对于商标关键字的内容,开发出一套以机器审查为主,人工审查为辅的审查系统。目前,国家商标局网站已经能够查询到注册商标信息,对于商标名称、商标注册商品覆盖范围都可以查询得到,搜索引擎公司完全可以开发一个审查系统,将这部分注册商标信息数据导入其审查系统,广告主投放关键词广告时,系统即可以要求其注明链接名称和要投放广告的商品,如果链接名称含有属于注册商标的关键词,广告主必须向搜索引擎网站提交其是商标注册人的的证据,或者是该商标有用于通用或叙述性文字的说明,由系统提交搜索引擎公司的审查员进行人工审查。

最后,可能是出于保护新生事物的考虑,相关司法机关的判决中对于搜索引擎进行了一定政策倾斜,但可能正是这种保护导致搜索引擎关键词服务的市场不规范现象有愈演愈烈之势,如果没有外力推动,由于利益驱动方面的原因,要靠搜索引擎公司自我纠正来杜绝侵权现象显然会进展缓慢,且存在劣币驱逐良币的问题。因此,国家相关部门有必要加强管理,把网络广告的主体部分——搜索引擎关键词服务也纳入《广告法》的管理范围,使其与成熟、规范、高效的市场经济体系匹配。

资料二:

“百度跟携程两位互联网行业大佬,缺乏最基本的道德底线,尤其是百度,经常做些强奸民意的事情”。北京掌上通网络技术有限公司(以下简称“掌上通”)总裁肖庆平对时代周报记者如此评价。

“百度很霸道”—这是行业内对百度的评价,但是鲜少有人具体知道其“霸道”的程度。比如,肖庆平有天忽然发现在百度搜索“掌上通”,却在首页首位赫然显示“掌上通—订机票就上携程网”,点击该链接进去便是携程网的首页。

“朋友都以为我的公司被携程收购了。”肖庆平自嘲地说。

于是,近日肖庆平将这两位“缺乏最基本道德底线”的行业大佬告上法庭,要求他们承担侵权责任。

而与此同时,掌上通业务部门重新签订了一份与百度的广告合同。即是对簿公堂势不两立的“仇家”,又是密切依存交流合作的“伙伴”,个中矛盾挣扎只有当事人自己清楚。

百度引以为傲的“凤巢模式”背后到底隐藏着如何不为人知的秘密?携程在整个过程中扮演了怎样边缘的角色?竞价排名事件、百度文库版权风波之后,中国互联网乱象如何终结?

这不仅仅是一个店大欺客的故事。

注册商标被当作关键词卖掉

2011年9月,肖庆平正烦恼自己的9588旅行网的百度流量锐减,“从一天200多个的访问量减到一天几十个。”肖庆平这样告诉时代周报记者。肖以为是由于中止了与百度的广告合同的缘故。

不想9月某天肖接到朋友电话,问其所控的掌上通公司及9588旅行网“是否被携程收购了”,肖对此疑问困惑不解,遂依照朋友指示登录百度输入上述标记作为关键词进行搜索,网站出现“9588\9588旅行网\掌上通:订机票就上携程网”的置顶及置尾显著链接,点击该链接则直接进入携程网首页。

肖庆平对时代周报记者表示,携程网未经许可,擅自使用自己的注册商标和企业字号招揽预订业务,而百度则对此侵权行为提供帮助并因此获得经济利益。“他们共同侵犯了我的注册商标专用权,已经构成不正当竞争!”于是掌上通委托律师对百度和携程向法院提起诉讼。

肖对时代周报记者称自己“一直都明白百度的竞价排名规则”,因为肖在2005年间也曾是百度的客户之一。“我可以接受携程因投放广告因而在百度搜索中排名在掌上通之前,但我不能接受的是客户搜索掌上通或9588时,显示的却是携程的链接”。肖认为,这部分以掌上通或9588为输入关键字的客户是“精准客户”,而百度此举恰恰是帮助携程拦截了这部分最“精准的客户”。

“最严重的后果就是直接导致掌上通2011年的3000万广告费用白投了。”肖庆平对此很愤慨。据肖庆平称,自己的公司与携程的主要业务范围相同,锁定的基本都是差旅高端客户,所以肖选择在机场投放掌上通的广告牌。但肖对时代周报记者表示,由于百度的“霸权行为,迫使不选择在百度投放广告的掌上通受到经济上的严重损失”。

百度未必不知道自己的行为不恰当,据某旅行网站业务部门工作人员对时代周报记者说:“若明确提出把某公司的注册商标作为关键词进行广告投放,百度那边会告诉你这是违规的。”显然百度知道此举是“违规的”,“但他们会告诉你只要没有投诉就没问题。”而据时代周报记者了解,百度惯用的对待此类投诉的办法是“接到投诉不到20分钟就撤下,过段时间再继续”。时代周报记者于6月6日登录百度,发现页面果然发生改变,首页推广的模式消失不见。

而由百度访问9588\掌上通网站的流量逐月黯淡,肖庆平不得不于今年4月重新与百度签订广告合同。“我们购买的主要是诸如机票预订,或具体航线的关键词,并不涉及侵权其他公司的行为,”肖对时代周报记者补充道:“做企业,最基本的良心是要有的。”

凤巢模式更烧钱

“这在百度的广告客户中很正常,”一互联网业内资深人士对时代周报记者表示,“一些公司的关键词被使用,是种被侵权的行为,反过来这些公司也有可能去侵权其他公司,唯一的办法就是也加入百度推广链接,再出更高的价格去竞争这个本来属于自己的关键词”。

此前,谷歌某高层曾公开表示,百度90%以上的营收来自于搜索竞价排名,而搜索竞价的核心是通过人工干涉自然搜索结果获得收益。因此,百度的搜索结果并不是按照自然算法排序,前几页的主要搜索结果,基本都是由百度根据价格因素来决定的。这也恰恰是百度最核心的赢利模式。

2009年12月1日,“诚恳”认错并“下决心整改”的百度抛弃了此前诟病重重的搜索竞价排名,全面启用搜索营销专业版(即凤巢系统)。彼时,百度“凤巢”相关负责人告诉记者,百度搜索推广系统一直重视用户体验,新一代搜索推广平台的推出,将令两亿多用户的搜索体验得到进一步提升。

据时代周报记者走访调查,被访的所有百度客户均认为凤巢系统不过是百度“换汤不换药”之举,偷天换日之下百度的广告费用更加“变本加厉”。“从前至少其他客户的出价是透明的,我们可以计算自己的成本,而今其他客户的价格是不透明的,感觉像是无底洞。”一位不愿透露姓名的小企业主这样对时代周报记者解释。

去年,央视《经济信息联播》曾对百度“凤巢模式”进行深度揭露。据当时记者做的实验,一个虚假的网站轻而易举因为价格的提升被推选成第一名。

据媒体报道,做铜门生意的刘先生有一次发现,头一天才打进账户的2000元百度推广费,不到24小时便接到了百度的续费通知。而在之前,这些钱最少也得一个月才能完。最后他发现,他参加竞价的关键词只有4个,不知道什么时候变成了近40个,以每个词平均点击一次花10块钱算,只要一个词有5次点击,他的2000元就瞬间进了百度的口袋。

更有人撰文《百度凤巢系统的六大谎言》,指责百度凤巢不会严格合法审核广告主资质,为骗子行便;不理会网站质量度只重视出价决定排名;客户无法决定消费上限等。但百度并未作出任何回应,依然故我。

这个中国搜索界的绝对大佬制订着一系列规则,在搜索的世界里,服从百度的规则被视为理所应当。这一点从掌上通事件中携程网对时代周报记者的回复中可见一斑。

携程称“个别企业在炒作”

在被时代周报记者问及是否认为携程侵犯了掌上通的正当利益时,携程网的回复很简练:“携程投放的广告均是在百度规定的规则内投放”,并建议记者“采访百度”。

其实类似的侵权投诉并不是首次发生。早在2009年9月,富安娜(002327,股吧)方面在Google的中文搜索栏中输入“富安娜”文字,搜索结果出来的却是“买富安娜,到LOVO”,点击后进入的是www.lovo.cn网站,而该网站并没有售卖任何富安娜的产品,而是罗莱家纺(002293,股吧)的产品。同年10月28日,富安娜发现在Google搜索“富安娜”三字,搜索结果中处于首列的“富安娜,全场一折”链接,再次被指向罗莱家纺与其子公司经营的网站。这种基于网络技术,类似于“关键词劫持”的侵权行为被网友们形象地比喻为“流氓链接”。据此,富安娜认为罗莱家纺实施了商标侵权和不正当竞争,遂诉诸法庭。

特别值得一提的是,掌上通于2011年7月在深圳新三板挂牌上市(430093),9月正值消费市场与资本市场高关注度时期。从掌上通方面提供给时代周报记者的百度两年流量数据显示,从去年9月起,流量数据明显降低。

针对此类行为,携程给时代周报记者的解释为:“根据我们掌握的情况,由于携程的市场地位,"携程"也常被竞争对手作为品牌词投放。”携程认为自己“一直恪守企业道德,遵守行业规则,倡导公开公平竞争”。针对掌上通把携程一并列入起诉对象,携程给时代周报记者的答复颇为别致:“对于此事,我们不排除有个别旅游相关企业,有意制造与携程的争议捆绑抄作。”

携程网在采访回复中一再强调“携程的行为并不违背百度的运营规则”,并告诫时代周报记者“携程是否侵权应由法院判断,希望在有最终定论前,媒体和记者不要擅加罪名,卷入不必要的是非当中”。

前述互联网资深人士对时代周报记者表示,携程是绝对不敢也不可能得罪百度的,“按照携程50%的市场占有率来说,既然百度制订了这个关键词的规则,那么携程的遵守方式只能是购买,否则就要接受携程的关键词被购买”。另有某旅行网公关打了一个形象的比喻:“如果法律规定杀人不犯法,那别人捅了你一刀,你是选择还击还是流血至死?”

该公关反问时代周报记者:“谷歌走了,现在只有百度一家,你是客户你如何选择?”

百度涉嫌商业垄断?

在刚刚揭晓的BrandZ全球最具价值品牌榜单中,百度的品牌价值比2011年提升8%,一举成为亚洲排名第一的科技品牌。公司业绩也处于新一轮爆发,2011年营业收入145亿元(人民币),2012年第一季度42.62亿元。百度在庞大体量之下,仍能保持70%-80%的增速。李彦宏也因此蝉联2012年福布斯全球富豪排行榜中国首富。

炫目的数字让人咋舌,那背后是难以躲避的“原罪”的痛苦。竞价排名事件、百度文库的版权风波,百度大部分的真实使用价值被愤怒裹挟、淹没。

作为全球最大的中文搜索引擎,百度目前已覆盖了95%以上的中国网民,每天响应数亿次搜索请求。百度的收入结构十分单一,2011年145.1亿元人民币的营业收入中,99.8%来自搜索技术带来的网络广告。

当一家公司变成一个领域的唯一,你的选择也只能是它。

去年有媒体爆出,有位胡先生由于拒绝了百度业务推广的电话,不选择在百度投放广告,原本一直排在百度首页的以胡先生公司名字为关键词的搜索从百度首页消失长达几个月之久。那段日子胡先生的公司经营惨淡,但胡先生拒绝妥协,坚持不选择跟百度合作。

2008年10月末百度曾被起诉垄断,后因证据不足未有结论。

对此,北京隆安律师事务所资深律师金作鹏对时代周报记者表示,我国的反垄断法早在2008年就已经出台,根据其规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,便可以推定经营者具有市场支配地位,而经营者滥用市场支配地位则可以被认定为垄断行为。目前国内尚无有影响力认定垄断的判决,主要是关于“滥用”的认定尚无可量化的标准,司法实践中人民法院的态度也非常谨慎,几例诉讼都以证据不足被法院驳回。这主要是考虑到新的判决趋势对市场及产业的影响,不过实施细则过于延迟,使得立法目的得不到实践,反倒有可能以不作为的方式,打压中小企业的发展,从而对市场造成伤害。

而在掌上通事件中,金作鹏认为作为商业主体,追求利润是企业发展的核心动力,营销及商业模式都是围绕这一目的出发,我国关于制约不正当竞争及谋取利益行为的相关立法已经基本完备,由此营销方式及商业模式的设计可由专业机构,对是否超出法律界限进行事先评估并提供建议,从而可以避免承担不必要的法律风险。中国企业在最近10年的成就已经不容忽视,各个行业的成功典范有能力也应当与同业一起,逐渐树立更值得称赞的中国企业文化,如此不仅获得尊重,更可以赢得国际市场尤其是资本市场更有意愿的关注。

截至发稿前,百度公司未就时代周报记者的采访函作出任何回复,时代周报将对此事件保持持续关注。

资料三:

将他人商标用作搜索“关键词”是否构成侵权

——“XTools”商标侵权案评析

2009年7月23日开始,通过百度查询“XTools”,出现的搜索结果第一条出现标题为:“八百客国内最专业的xtools”的链接,该链接指向八百客公司的网站。为此,对“XTools”商标拥有专用权的北京沃力森信息技术有限公司,以侵犯商标权为由将八百客公司告上法庭。海淀区人民法院经过审理认为,八百客公司与沃力森公司具有同业竞争关系,八百客公司故意将与“XTools”注册商标近似的“XTools”文字选定为搜索引擎关键词,致使相关公众对沃力森公司与八百客公司所提供的服务产生混淆和误认,八百客公司此举已经构成对沃力森公司注册商标权所享有的专用权的侵害。2009年12月,法院一审判决八百客公司向沃力森公司赔偿5万元。

本案是一起典型的冒用竞争对手的商标购买搜索引擎关键词而引发的纠纷。通过本案,我们可以看出法院在审查相关行为人购买某个关键词的行为是否构成商标侵权时,所涉及的判断原则与因素。

一、判断原则与因素

1、禁止混淆

商标的基本功能在于标识商品或者服务的来源,便于消费者区分不同主体的商品或者服务。《商标法》所规定的各类侵犯商标权的行为,其核心在于对商标这种标识作用的破坏,即造成混淆或误认。

现行《商标法》和相关司法解释,除了对各类商标侵权行为的具体表现形式作出明确规定之外,《商标法》第五十二条第(五)项还规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为,也构成商标侵权。从立法技术上说,《商标法》第五十二条第(五)项属于“兜底条款”,是一种概括性和原则性的规定。之所以如此,原由在于立法者难以穷尽列举一切可能的情形,于是借助兜底条款最大限度扩大法律涵盖范围。同时,这也使得法官面对新情况、新问题时,拥有自由裁量的空间和可能。至于某种行为是否构成“给他人的注册商标专用权造成其他损害”,需要基于商标理论并结合具体案情进行个案分析。

搜索引擎关键词推广活动,这是伴随着搜索引擎技术的发展而出现的全新的互联网应用形式。虽然现行商标法规并没有明确禁止将他人享有专用权的商标作为关键词进行使用,但仍然可以通过“混淆”来初步判断相关行为是否构成商标侵权。在“XTools”商标案中,法院也是基于八百客公司购买“XTools”关键词的行为足以造成相关公众对不同服务的误认,进而认定八百客公司侵犯了沃力森公司“XTools”商标专用权。

根据现有商标法规和司法实践,关于“混淆”的认定,一般涉及商标相同或近似、商品或服务类似、商标的显著性和相关公众的注意程度、是否有实际混淆等几个因素。在“XTools”商标案中,八百客公司与沃力森公司具有直接竞争关系,都提供CRM软件产品和服务;尽管沃力森公司享有专用权的“XTools”注册商标是一个特定形状并指定颜色的整体,但“XTools”文字仍然是该商标的最主要特征,以相关公众的一般注意力为标准进行判断,两者整体结构也相似;沃力森公司通过持续、广泛使用并宣传“XTools”注册商标,已使得该商标具有较高市场知名度,而八百客公司将“XTools”作为关键词并与自己的网站链接,导致一些原本通过“XTools”关键词搜索沃力森公司的用户误入八百客公司的网站,因此,八百客公司的行为足以造成相关公众对“XTools”商标的混淆和误认。

2、诚实信用

诚实信用原则是民事法律的基本原则。就各类商标侵权行为而言,大多数情况下是当某个商标具有能够带来商业利益的良好声誉时,侵权行为人出于不正当地“搭便车”的故意,制造混淆和误认,谋取不正当利益。

虽然现行商标法规并没有明确规定行为人主观过错是商标侵权的要素,并且理论界对此问题也颇有争议,但实践中,行为人使用某个商标的行为是否出于诚实信用的目的、主观上是否具有过错,对于商标侵权的认定仍然具有重要意义。并且,侵权人的主观状态也是法院认定侵权行为人应承担何种程度赔偿数额时的重要参考因素。

在“XTools”商标案中,法院根据相关证据认定,八百客公司作为沃力森公司的主要竞争者之一,应当知晓沃力森公司对具有较高知名度的“XTools”注册商标享有专用权。因而,八百客公司将“XTools”作为关键词使用,完全是出于故意,其目的就是为了吸引相关公众的注意力,为八百客公司创造和提供更多商业及交易机会。

二、关于搜索引擎的地位与义务

在“XTools”商标案中,八百客公司认为,即使购买使用“XTools”关键词的行为构成侵权,那么百度也应承担侵权责任。法院后将百度公司追加为第三人参加诉讼,百度认为关键词服务属于信息检索技术服务,而非广告服务。百度公司的观点得到法院的采纳和认定,并且法院最终认定百度公司在本案中已经尽到其合理的注意和审核义务,不构成商标侵权。

从此前上海等地的类似案例看,法院大都回避了关键词服务是否为“广告”的认定,而此次海淀法院则直接认定关键词服务不属于广告服务。但是笔者认为,搜索引擎提供的“竞价排名”和出售关键词服务,符合《广告法》所规定的“广告”行为的特征,搜索引擎居于“广告发布者”的地位。

关键词服务是否为广告服务的认定,关系到搜索引擎将承担什么样的义务。根据《广告法》的规定,广告发布者负有查验广告主的证明文件、核实广告内容等义务。相较而言,如果搜索引擎仅仅是一技术提供者,其所负责任显然要轻很多。当然,关键词服务是否为广告服务的认定,并不会对被控侵权人是否侵权造成影响,八百客公司关于应由百度承担责任的主张显然不能成立。

三、对新形式的商标侵权行为的借鉴意义

搜索引擎技术无疑是最重要的互联网应用技术之一,而这种全新的技术形式也让传统的商标权保护面临更大的挑战。当前,除了因使用关键词而引发的商标侵权,其他诸如将他人商标作为网页元标记或用作网络实名、在网页上使用他人商标并链接到第三方网页,等等,这些与搜索引擎技术发展相关的新的应用形式,都可能构成商标侵权,从而受到商标法规的调整与约束。

资料四:

将他人商标文字设置为网络关键词是否侵权

[案情]

甲公司于2009年5月14日经核准注册,成为涉案商标的专用权人。乙公司在没有征得甲公司许可的情况下,使用该商标文字作为其销售的同类产品的品名,并且将其作为搜索关键词,在搜索引擎“百度”上,利用赞助商链接将该产品作为搜索结果予以置顶。甲公司认为乙公司的行为损害了其经济利益以及商标、商号信誉,侵犯了其商标专用权。

[评析]

本案的争议焦点在于,乙公司将涉案商标文字设置为关键词,并购买、使用“百度”排名服务的行为是否构成对涉案商标专用权的侵犯。

搜索引擎是帮助互联网用户迅速查找并显示其所需要信息的工具,目前常见的搜索引擎搜索结果的排名方式有两种,即自然排名和竞价排名。自然排名是非赢利模式,被收录网站的所有者无需交纳任何费用,网页的排名顺序是搜索引擎服务商根据其设定的排名算法规则形成的。而“竞价排名”则是搜索引擎服务商以网页为媒介,为客户提供收费的宣传和推广服务,其实质是一种赢利模式,搜索引擎服务商对购买同一关键词的网站进行排名,付款的数额与排名的顺序紧密相关,付款越多排名越靠前。本案中,乙公司虽然未直接在其生产销售的商品上使用涉案商标,也未在其网站内使用涉案商标进行宣传,但其将涉案商标文字作为关键词提供给“百度”,且乙公司承认其购买了“百度”的相关推广服务。因此,乙公司作为与甲公司生产销售同类商品的企业,在其公司网站链接条目上,将甲公司涉案注册商标冠于其自身产品名称之前,同时通过竞价排名服务的方式使自己公司网站的链接在搜索结果页面上置顶,使得有意愿购买甲公司商品的消费者在使用进行特定搜索时,却进入乙公司网站,客观上已攀附了他人注册商标的商誉,利用他人注册商标进行了自身同类产品的广告宣传,属于侵犯他人注册商标专用权的行为,理应受到《商标法》的规制。

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