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浅论商标反向假冒行为
添加时间:2013-1-14 17:17:28     浏览次数:914

作者:翟敏律师 (上海大邦律师事务所)

反向假冒是市场上存在的一种侵权行为,这种行为不仅对被反响假冒的商家的商品和市场份额具有很大的侵害,同时从长远来说也侵害了消费者的合法权益,给消费者的合理预期和合理信赖都产生了巨大的影响。本文试图从反向假冒的经济成因以及其危害的经济分析方面着手,对反向假冒行为给予个粗浅的论述。

一、反向假冒行为的概念和特征

商标的反向假冒也称商标的反向仿冒,是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后,未经商标注册权人同意,擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源,其实质是一种商标侵权行为。郑成思认为,反向假冒就是未经商标权人许可而撤、换他人合法附贴的商标后,再将商品投向市场的行为。它有如下特征:

1、在行为主体方面。反向假冒商标行为主体只有一类,即与被反向假冒人生产、制造同类商品的生产者,不包括该类商品的销售者在内。销售者购进他人生产的商品,用自己的销售商标替换他人商标再将商品投入流通的行为不属这里讨论的反向假冒商标行为。

2、在行为人主观方面。反向假冒商标行为人主观动机主要是盗用他人产品声誉为自己创牌及牟取不当利润。如外国厂商购进我国厂家生产之价廉物美的商品后换用自己的商标在该国销售。此外,行为人如在同一市场上用自己商标低价销售竞争对手生产的产品,其动机显为排挤竞争对手以获竞争优势。

3、在行为对象方面。反向假冒商标行为则直接指向他人生产之产品,其实质在于盗用或贬损他人产品声誉。

4、在行为内容方面。反向假冒商标行为内容包括:1 )在市场上购进他人生产之商品;(2 )以自己的商标标识替换他人的商标标识;(3)将该商品继续投入流通。

5、在行为后果方面。反向假冒商标行为有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益,扰乱了市场竞争秩序。还可能损及他人商标声誉而反向假冒商标行为则可能损及他人产品声誉。

二、反向假冒行为的构成

1)商品必须来源于原告。 反向假冒的关键是被告从他人的商品中获得信誉。如果商品源于被告或第三人,那么就不存在着反向假冒的请求。

2)原告必须努力通过商品在消费者心中建立信誉。 反向假冒的关键就是被告从他人商品中获得商誉。虽然不恰当地取得信誉在道德上应受谴责,但如果原告不能证明信誉将当然产生,那么这就不具有可诉性。对于匿名商品来说,就没有反向假冒请求。因此当原告将商品销售给公众时,必须采取措施来确保消费者知道谁是商品的真正制造者。在许多案件中,原告将名称、商标附于商品上,或将标识、名称与商品联系在一起,来获得信誉。

3)未经原告同意,被告虚假地表述商品的来源。 反向假冒与商标法联系最密切。两种诉讼的目的都在于保护消费者。虚假表述来源是构成反向假冒的重要因素。如果原告同意被告对商品来源作不当描述,那么这将不能提起反向假冒。最典型的形式是“商标许可”,许多零售商通过一个合同从一个制造商那里购买商品,并允许零售商以自己的名称、标识来销售。虽然这种行为可能对消费者产生误导,但原告的同意使得起诉被告不当陈述商品来源成为不可能。

4)虚假表述可能引起消费者混淆 。法律禁止虚假表述,欺骗消费者。因为消费者一般通过商品的来源来判断商品的质量,所以对商品来源的虚假表述永远是欺诈。这一因素适用于一般解释。

5)原告必须因虚假表述而受到损害。 原告必须证明,被告不仅欺骗了消费者,而且这种欺骗导致了原告的损失。

三、反向假冒的经济学分析

(一)   反向假冒存在的市场分析

(1)       获取超额利润是内在的驱动力

    反向假冒行为发生的直接经济原因在于存在巨大的利益,驱动反向假冒行为者再未经注册商标所有人许可的状况下,将他人商标商品用自己的商标替换成自己的商标产品再进行销售。这些利益主要来源于两方面:一是巨大的价格差;二是自身品牌价值增长,扩大了市场占有率,可以给反向假冒行为者带来更多的远期增长的利益。

(2)       市场环境的缺陷是外在的诱因

    一般来说,有关被反向假冒的商标产品的品质和性能信息,对消费者来说是不完全的,即该产品市场的信息透明度很低,导致消费者获取这方面的信息所花费的搜寻成本和识别成本相当高;而生产厂商和其竞争对手或有关该产品的专家对这方面的信息比较了解。

(3)       消费者偏好高知名度的品牌是基础

    由于消费者对商标商品品质及其性能的信息掌握很少,缺乏这方面相应的专业知识,搜寻和识别这方面的信息成本较高,所以消费者购买商品时偏好于选择品牌知名度较高的商品。另一方面,在消费者的认知上,高知名度商标一定程度上就意味着产品的高质量和高性能,它导致消费者在购买时,偏好于选择高知名度品牌的商品。

(4)       中等程度的品牌知名度是主要的受害对象

    中等程度的品牌知名度特点是,品牌已经有了一定的知名度,在其行业内足以引起竞争对手的注意;仍处于品牌的进一步的建设中,其产品具有价廉质优的特点。这两个特点吸引了两类的反向假冒者:一类行为者是幼女嘎更高知名度的商标替换该商品的商标,利用该产品的高品质进行低买高卖为其带来利益和增加品牌价值;另一类行为者主亚哟利用该类产品的高质量来培育自己的品牌。

(二)   反向假冒行为危害的经济分析

    我们可以从消费者和被侵权人两方面来考虑反向假冒行为的危害。反向假冒有其隐蔽性。从短期效应来看,侵权人并没有影响到被侵权人的收益,反而是被侵权人的商品更快的卖出,只是购买者是侵权人。但是从长期来看,侵权人的行为对权利人的影响是巨大的。这样的长期过程后,可以扩大需求而赚取更对的利润,使自己的经济状况不断变好,但是反向侵权人改变了这一过程,减少了消费者对于原商品信赖价值的增加。这样,被侵权人的经济状况将永久地停滞不前了,而且应得的利润正是被侵权人无偿占有了,侵权人通过隐蔽的方式改变了市场交易的过程,排挤了竞争对手,得到了市场优势地位。

   从消费者的角度看,消费者对于不同质量的商品的寻找成本是不一样的,其中的差额体现在不同商标的商品的价格也是不一样的。从表面来看,消费者以较低的价格购买到了优质的商品,经济利益似乎没有被侵占,但从长远的经济活动来看,消费者的利益还是被侵占了,假冒者在利用知名产品创牌子之后,不可能继续高价买进低价卖出的行为,而会最终换为自己生产的产品,而此时的消费者本着对于该商品的信任从事购买行为,就有可能花不合理的价格买入质量达不到预期的产品。这是反向假冒的隐蔽性所在。

四、反向假冒行为的规制

由于反向假冒有如上的对经济以及消费者的危害,对其进行规制就是理所应当的了。从现实情况来看,现在对其的规制主要是用法律给予规制。国外一般由反不正当竞争法或商标法来规范反向假冒商标行为。在我国,《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》从不同角度出发对反向假冒商标行为作了规定。

(一)《消费者权益保护法》的调整。

《消费者权益保护法》第19条规定了经营者向消费者提供商品或服务真实信息的义务;第49条规定了经营者提供商品有欺诈行为时的赔偿责任。反向假冒商标行为侵犯了消费者的知情权,属欺诈消费者行为,故消费者可依法要求行为人赔偿损失。

(二)《商标法》的调整。

反向假冒商标行为不构成商标侵权,却属商标之滥用。我国《商标法》第31、34条明确规定了商标使用人不滥用商标的义务及相应的法律责任。反向假冒商标行为人违背法律规定,不履行法定义务,应依法承担滥用商标之法律责任。商标管理机关有权依法查处这类商标滥用行为。

(三)《反不正当竞争法》的调整。

《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争, 把反向假冒商标行为涵盖在内;第5条第4项规定了虚假表示行为,由于商标在消费者心目中象征着商品恒定之质量,故反向假冒商标即意味着商品质量的虚假表示,从而可将反向假冒商标行为视为虚假表示行为;第9 条规定了虚假宣传行为,如果反向假冒商标行为人利用广告等方法对其反向假冒产品进行宣传,自属这类不正当竞争行为;第11条规定了低价竞销行为,如果反向假冒商标行为人为排挤竞争对手,以低于进价之价格在相同市场上销售竞争对手生产的商品,则构成此类不正当竞争行为。此外,该法第20、21、24条规定了受害经营者的诉权和上面三类不正当竞争行为的法律责任。被反向假冒人可依据这些规定诉请法院制裁反向假冒商标行为人,以维护自身的合法权益。

五、结语

 本文从反向假冒行为的概念特征以及构成谈起,对它的经济构成和危害进行了浅显的论述,从中我们不难看出,反向假冒行为对市场经济的有效运行具有一定的危害性,特别是对被反向假冒方来说损失是很大的,所以我们应该在现有的法律环境下有效的运用法律对其进行规制。 

 

参考文献:

《知识产权论》郑成思

《法律的经济学分析》波斯纳

《反向假冒商标行为法律研究》黄勤南/段广平

《美国商标法中的反向假冒理论》袁晓东/李晓桃

《反向假冒行为的经济学分析》高山行、范陈泽

《反向假冒的经济分析及立法建议》栾栾

《浅议<反不正当竞争法>与<商标法>的交叉与重叠》郑成思

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