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竞争立法与竞争秩序建构—以行政垄断规制必要性为中心
添加时间:2013-1-3 17:26:29     浏览次数:696

作者:叶卫平(深圳大学法学院)

关键词: 竞争立法 竞争秩序建构 经济转型 行政垄断规制

内容提要: 对竞争秩序概念内涵、竞争秩序建构可行性、转型经济竞争秩序建构面临的主要问题等分析发现,发挥政府在市场化进程中的主导作用和限制政府对经济的不当干预是实现经济转型和竞争秩序建构的基本要求。出于行政力量和行政性安排在中国过度存在的基本社会现实,中国反垄断立法必须更多地从中国国情而不是西方现成经验中寻找制度的根基,行政垄断规制应当与竞争得以开展的基础制度和环境的确立、经济垄断和不正当竞争行为的防止同步进行。

随着我国反垄断法立法进程的推进,行政垄断已经凸显为立法中人们关注和争议的焦点问题。这其中的原因除了与行政垄断本身对市场经济运行造成的弊害有关外,还出于行政垄断规制中的困难:中国行政垄断成因复杂,规制牵涉面广以及没有足够的西方现成经验可以借鉴。如何有效地规制行政垄断,行政垄断规制在反垄断立法中应当占据何种地位,甚至行政垄断要不要通过反垄断法规制,在我国反垄断立法以及学术研究中都有待统一认识。[1]行政垄断规制的必要性并不必然导致应将其纳入反垄断法调整范围。因为任何法律部门形成以后都有自己相对确定的内涵、外延,价值诉求和作用边界。反垄断法如果试图规制行政垄断还必须解决其规制的“合法性”——反垄断法与其他法律相比,对行政垄断规制具有制度上的可行性或优势。由于西方代表性国家的反垄断实在法制度主要规制经济垄断,在讨论行政垄断规制问题时并不能给我们提供明确的指引。但从反垄断立法所要达成的目的及其所要实现的功能看,无论中、西方立法的最终目标都是建构一个与特定市场经济体系相匹配的竞争秩序。竞争秩序的确立是竞争立法所要达到的“目的地”。对作为“目的地”的竞争秩序性质和基本概念内涵的界定无疑会有助于竞争立法中主要争议问题的解决。就研究方法而言,从竞争秩序角度展开探讨,可以从建构竞争秩序的整体主义立场探讨问题,避免立法与经济政策中“零星主义”的弊端;并可以借助于经济法的甚至社会科学的“外部视角”,克服竞争立法的“内部视角”局限性,凸显竞争立法中所忽视的一些基础问题。下文重点对竞争秩序的概念内涵、竞争秩序建构的可行性、转型经济竞争秩序建构面临的主要问题作一些探讨,并对中国竞争秩序建构和竞争立法中存在的问题进行分析并提出建议。

一、竞争秩序概念阐释

秩序,按照韦伯的理解,“第一,一种社会关系的意义内容,只有在行动(平均地、大致地)取向于一些可确定的准则时,我们才把它叫作一种秩序。第二,这种秩序,只有当实际上取向于那些准则(在具有决定性实践意义的程度上),也是因为这些准则被认为对行动是有效的——被看作是有约束力的和示范性的,我们才把它叫作是有效的。”[2]哈耶克也认为,“所谓社会的秩序,在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的,这即是说人们不仅可以有效地运用他们的知识,而且还能够极有信心地预见到他们能从其他人那里所获得的合作。”[3]尽管存在着“无需法律的秩序”,但现代社会中法律已经在规则体系中占据了主导地位,本文就以法律为中心对秩序建构展开分析。

竞争秩序是人们在经济对抗、角逐中形成的一种特殊类型的经济合作模式,显然也属于上述社会秩序中的一种。亚当?斯密的竞争理论最早表达了竞争秩序的思想:不同于传统观念把经济行为描述为追逐私利,从而引起社会冲突和混乱,斯密认为经济人在市场作用中,受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节,追求个人利益最大化的行为却实现了个人利益与社会利益的统一;并认为竞争能够产生它自身的和谐,市场能够自我调整,竞争增加而不是减少了共同体的稳定性,“在混乱的背后确实存在着秩序”[4].自由竞争随之一度成为主导的社会秩序,原因在于:首先,斯密的竞争理论说明了出于私人利益最大化的自由竞争如何在市场机制的作用下最终促进了公共利益的实现,从而论证了自由竞争的价值基础。其次,自由竞争契合了自由资本主义经济现实的特点,在自由竞争以及自由主义等观念的影响下,在19世纪前70年里,欧洲各国政府普遍减少或取消了对经济活动的各种限制,与此同时,自由竞争带来了经济繁荣,欧洲经济在工业生产方面获得了巨大的增长。再次,自由竞争是经济自由主义思潮的重要组成部分并契合了古典自由主义的国家理想。

但是,自由竞争理论以及与该理论相关的自由竞争秩序是有内在缺陷的。首先,自由竞争秩序只能对应自由资本主义阶段,随着经济规模的提高和工业化程度的增强,在垄断成为经济生活的常态后,市场本身没有能力自行消除垄断和不正当竞争行为的弊害。其次,消极政府维度下的自由竞争秩序不能够解决经济结构经济总量的平衡,其代价是随着1873年的经济大危机的出现,自由主义的声誉彻底被败坏了,自由竞争开始受到普遍的怀疑和管制。如何在垄断资本主义的经济背景下重建竞争秩序,如何恰当定位政府在市场经济中所扮演的角色不仅是美国和欧洲随后的半个多世纪经济和法制建设目标的浓缩,也成为经济学界探讨的理论重心。如从张伯伦、克拉克到哈佛学派、芝加哥学派乃至后芝加哥学派的竞争理论,无不是在探求市场运行的自身法则,以及合适界分政府与市场在竞争秩序建构和维持中的作用边界。与此同时,法律界也为重新定位竞争机制和政府干预在市场经济中的各自作用作出了努力。如竞争法就是因应经济关系的新变化并作为政府干预经济的手段之一而出现的,在竞争法视野中,市场、企业和政府都是有效资源配置的竞争性力量。其中市场机制、竞争机制在资源配置中起着基础性作用;政府不再是外在于经济生活而转变成为竞争秩序、经济秩序建构中的内生力量。

所以,竞争秩序不仅是思维的抽象物,也是一个历史范畴。竞争秩序依其历史发展可分为自由资本主义阶段的竞争秩序和垄断资本主义阶段的竞争秩序,或称为传统竞争秩序和现代竞争秩序。其中传统竞争秩序对应于自由竞争阶段的竞争秩序,而现代竞争秩序则是一种受管理的秩序,它表现在竞争秩序的建立与维持是在政府干预经济的一系列法令、政令下进行的,其中包括竞争立法。即现代竞争秩序中的竞争不再是不受限制的竞争,而是法律下的竞争:通过约束私人经济势力的扩张及其滥用以保证市场在资源配置中的基础性地位,保证市场按照自身的法则运行,政府只是在市场失灵的情况下才对经济运行加以干预。按照上述竞争秩序范畴的历史演变,社会主义社会如果要建构竞争秩序必须在概念内涵和基本内容等方面都要重新审视和厘定。

二、竞争秩序建构如何可能

在工业化的现代经济中,如何建立一种功能良好、符合人的尊严的秩序?20世纪中叶,当欧肯重提这一问题的时候,面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败,欧肯开出的药方就是竞争秩序。但在回答这一问题之前,需要回答一个前置性问题:竞争秩序如何建构。

有观点认为有关竞争秩序、经济秩序生成的理论主要可以分为以哈耶克为代表的演进主义和欧肯、布坎南为代表的建构主义[5].但是这样划分并不十分准确。哈耶克反对的只是全盘设计的集中管理经济,他倡导的自生自发秩序与欧肯主张的竞争秩序具有较多同质性。如哈耶克虽然反对人为构建经济秩序,认为由国家人为地设计一套市场运行的规则,只会破坏市场内在的运作机制。但哈耶克并不反对“为社会秩序的型构创造一些条件”,以便“在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构”。同时,哈耶克也承认:“在今天,政府已支配了种种技术性的控制手段,自生自发的发展力量是否仍可能表现出其强有力的作用,就很难确定了??经由审慎思考而组织起来的社会力量,将会摧毁那些曾经使发展成为可能的自生自发的力量”[6].欧肯通过对分析和评判集中管理经济类型、交换经济类型等经济秩序的不足,进而提出建构竞争秩序的主张,但他所倡导的竞争秩序是从资本主义最近150年经济和经济政策的现实中,总结出某些原则(包括建立性原则和调节性原则)并通过其贯彻来实现的[7].这些原则是既往经济政策和经济管理经验的总结,而不是个人的理性创造。同时,欧肯主张的私有制、契约自由、开放的市场、责任等建立性原则,与哈耶克主张的用财产权规则和契约规则来界定个人的私域、个人责任,以及防止强制并没有本质上的不同。欧肯通过确立建立性原则以建构竞争秩序的主张与哈耶克强调的人们为社会秩序的型构创造条件只存在程度上的差别。

从竞争秩序概念的历史演变以及欧肯和哈耶克有关竞争秩序生成的论述中可以提炼出竞争秩序建构的一些核心要素:首先,竞争秩序的建立并不仅仅在于垄断和不正当竞争行为的防止,而是涉及到财产权保护、契约自由等经济生活中的一些基础性问题,并需要这些方面的相互配合。同时,任何竞争秩序都是具体的、历史的,相应地,建构竞争秩序也应该考虑到特定的经济、社会情势,特别是市场形式等因素。其次,国家在竞争秩序的建构中具有优越地位。尽管国家面临着滋生权力集团的困境,但欧肯仍得出现代国家可能成为建立秩序的力量的结论。毕竟依赖人们思想的渗透和观念的转变来改变经济秩序并不符合现代民族国家的经济、技术发展现状和应对国际竞争的需要。再次,国家在竞争秩序建构中的作用具有两面性。国家是公权力的载体,防范国家对私域以及优胜劣汰的选择过程的侵犯是哈耶克社会理论关注的焦点。与此相似,欧肯认为国家能否成为建构竞争秩序中的推动性力量关键在于它能否解散经济权力集团或限制其职能并把握好自身的活动界限。

三、转型经济竞争秩序建构中的主要问题

转型经济主要指从计划经济向市场经济过渡的国家和地区,如前苏联、东欧地区、中国等。如果说二战后面临自由经济和集中管理经济调节方法的失败的德国经济秩序与欧肯所主张的竞争秩序具有更多同质性的话,长期奉行计划经济体制的国家经济秩序则与市场经济背景下的竞争秩序格格不入。在计划经济体制下,国家掌管着人、财、物、产、供、销,不存在市场经济意义上的交换、需求、供给、市场等经济现象,也就不存在私人经济势力集中及其滥用的问题。国营企业的经济集中在计划经济体制下,不仅完全为法律所认可,而且正是国家组织经济的必要手段。在计划经济向市场经济过渡过程中,如何保证政府逐步退出私人经济生活领域,如何塑造独立的市场主体,如何培育市场,充分发挥市场机制包括供求机制、价格机制、竞争机制的功能成为转型经济面临的核心问题。显然,反垄断立法是作为经济转型国家实现市场化法治进程的一部分而出现的。

问题在于:谁来推动经济转型和竞争秩序建构。从经济转型国家的实践看,政府似乎是唯一的选择。但由此也陷入“没有政府主动充当第一推动力,打破既得利益的传统格局、形成竞争性市场的过程将极其漫长”和“由于行政性手段本身固有的笨拙性,或者由于行政权力的使用不当,结果反而远离了改革的长期目标”[8]的两难选择。相比较发达国家而言,由转型国家的政府来充当体制改革和竞争秩序建构的第一推动力既有其优势所在,如充分发挥既有的行政组织性力量的作用;更有其固有的风险,因为转型国家一方面有着行政力量和行政性安排过度存在的痼疾,另一方面又缺少发达国家有着较为成熟的法治环境约束。这样就造成了在转型经济中,政企不分、私人产权的确立和保护受到方方面面的限制、政府深度干预乃至控制经济生活等现象既是市场化进程和竞争秩序建构中需要变革的目标,也是同一变革过程的基本依赖路径。行政力量和行政性安排过度存在以及在计划经济体制及其早期改革中形成的既得利益格局都容易滋生特权阶层和利益集团,而经济特权不仅导致官员腐败,改变经济主体预期、误导经济主体行为,并最终会导致市场机制失效和资源误配置。所以,在经济转型国家,市场化变革以及竞争秩序建构必须将促进公权力为“善”和防范公权力为“恶”放在同等重要的位置。如果不限制行政垄断等公权力的不当使用,合适界定政府在经济生活中的行为边界,规制经济垄断的成果完全可能被行政垄断等不当政府行为给消解掉。这也是俄罗斯等经济转型国家反垄断法为什么没有因循西方反垄断法代表性国家主要规制经济垄断的老路,而是规制行政垄断与规制经济垄断并重。如1995年俄罗斯反垄断立法中既规制了经济实体滥用市场支配地位、限制竞争协议等经济垄断行为,也详细规定了对联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构、各市政当局指向抑制竞争的法令和行为以及他们之间的抑制竞争协议的防止。

四、竞争秩序建构与中国竞争立法

作为经济转型国家,建构中国竞争秩序同样面临三大问题:竞争得以开展的基础制度的确立和经济、社会环境的培育;经济垄断和不正当竞争行为的防止;禁止行政垄断并合理界定政府在经济生活中的其他边界。其中竞争得以开展的基础制度主要涉及到民商事立法。经济垄断和不正当竞争行为的防止主要涉及竞争立法。禁止行政垄断以及合理界定政府在经济生活中的其它边界则牵涉面非常广泛,目前是否应当列入反垄断法典尚有争议。从笔者上文的论证看,如果要建构竞争秩序,在经济转型国家,行政垄断必须得到规制,并且,应该与竞争得以开展的基础制度和环境的确立、经济垄断和不正当竞争行为的防止(前提是经济转型国家市场形式已经出现了经济垄断)同步进行。否则,市场主体可能因为政令、法令的朝令夕改或偏袒、歧视无法形成正确预期,从而无法作出正确的经济行为;或者,因为经济特权的存在,市场主体的经济行为不是以消费者需求为导向,而是以权力寻租为导向。按照韦伯和哈耶克对社会秩序的定义,由于行政权力在经济生活中的过度扩张,经营者因为“一仆二主”(即消费者需求与经济特权两个“主人”)无法形成正确预期,要么造成经济的紊乱,形成不了经济秩序;要么形成的不是竞争秩序,而是特权秩序。

从中国对垄断现象和行为的规制历程看,自从1980年发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》提出规制行政垄断以来,1990年发布的《关于打破地区间市场封锁,进一步搞活商品流通的通知》、1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》、1997年颁布的《中华人民共和国价格法》、2001年发布的《整顿和规范市场经济秩序的决定》均体现了政府对经济垄断和行政垄断的双重规制。同时,自从反不正当竞争法实施以来,尽管该法只有包括针对行政垄断在内的寥寥数条反垄断条款,但工商机关每年平均查处500个垄断案件。这说明无论是立法还是执法,对行政垄断的规制都已经走上了正轨。反垄断法典完全可以整合现有立法成果,提高对行政垄断的规制力度。结合以上分析,笔者认为,就中国现有反垄断法草案修改看,规制行政垄断、合理界分政府在经济生活中的活动范围需要重点注意以下几点:其一是做好行政垄断的类型化工作。一般而言,垄断行为是层出不穷的,多数国家立法例会采取概括加列举的方法加以规制。但行政垄断牵涉面比较广,并可能涉及到抽象行政行为,做好该类行为的典型列举会有助于减少对行为本身合法性的争议,并避免过于束缚行政机关手脚;其二是确保有足够权威的专门机构进行反垄断法执法。独立权威的反垄断执法机构的建立与行政垄断的规制是近期反垄断法学界呼吁最多的两大问题。其实,这两个方面是紧密关联的,独立权威的反垄断执法机构是有效规制行政垄断的组织保证;其三是发挥行政指导的作用。如有调查表明,在工商机关制止和查处的500多件地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的案件中,90%属于所在的地方政府领导或地方政府所属部门领导对竞争法不了解而实施的。在这种情况下,只要竞争执法机关及时告知,相关行为就会得到自我纠正;[9]其四是完善和强化反垄断法程序性规定。正当程序是规范行政权力如反垄断执法权力行使,克服其过于扩张和随意性的基本保障;其五是充分发挥私人在反垄断法执行中的作用。中国反垄断法草案中仅规定了任何单位和个人的举报的权利以及经营者、利害关系人对反垄断主管机构作出的决定不服提起行政复议或行政诉讼的权利,这是非常不够的。一些有成熟反垄断法的国家如美国,反垄断诉讼的提起既可以是有关国家机关,也可以是私主体。特别是《克莱顿法》第15条规定“对任何违反反托拉斯法(包括克莱顿法第2、3、7、8条)造成威胁性损失或损害,任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉或获得禁止性救济。”在美国的反托拉斯执法中,在合并等案件的执行上,反托拉斯监管机构起到了更大作用,在纵向限制等案件的执行上,利害关系人等私人主体起到了更大作用。赋予利害关系人直接提起反垄断诉讼的权利,有利于反垄断法的实施,并确保反垄断主管机关在预算约束下集中力量做好重大反垄断案件的处理工作;其六是逐步扩大法院在反垄断法执行中的作用。提高法院在反垄断法执行中的作用,不仅能减少反垄断法行政执法机构的负荷和压力,也能够有效限制行政执法机构的权力,防止行政执法机构权力的滥用,并确保案件能够得到公正的解决。

注释:[1]人们对于行政垄断规制基础问题认识的不一致是导致反垄断法草案中第五章关于“行政性垄断”的内容在提交全国人大常委会初次审议的过程中会出现整章删除而后又被重新添入的原因所在。参见刘娜:反垄断法如期初审,行政性垄断内容再写入草案。http://media.news.hexun.com/2002_1701324A.shtml,2006年7月1日访问。

[2](德)哈贝马斯。在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论。童世骏译,北京:生活?读书?新知三联书店,2003.83. [3](英)弗里德利希?冯?哈耶克。自由秩序原理。邓正来译,北京:生活?读书?新知三联书店,1997.200. [4](美)戴维?J?格伯尔。二十世纪欧洲的法律与竞争。冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2004.23. [5]严海宁、李金艳:对经济秩序的不同理解。山东行政学院、山东经济管理干部学院学报,2004,(5)。

[6](德)瓦尔特?欧肯。经济政策的原则。李道斌译,上海:上海人民出版社,2001. [7]周其仁:产权与制度变迁——中国改革的经验研究(增订本)。北京:北京大学出版社,2004,260. [8]桑林:对反垄断法几个有争议的问题的思考。中国工商管理研究,2006,(3)。

[9]桑林:对反垄断法几个有争议的问题的思考。中国工商管理研究,2006,(3)

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