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反不正当竞争
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当前位置:首页 > 反不正当竞争 > 虚假宣传 商业诋毁> 理论前沿 > 正文   
论损害商业信誉、商品声誉罪
添加时间:2013-1-2 22:37:34     浏览次数:594

作者:王庆民 徐莹 蒋熙辉   

一、损害商业信誉、商品声誉罪的构成特征?

( 一 ) 损害商业信誉、商品声誉罪的客体特征?

目前对损害商业信誉、商品声誉罪客体的论述存在两种观点:⑴其一,复杂客体说。但在侵犯客体内容上又存在不同:有人认为包括商业信誉和商品声誉的权利人的合法权益与市场秩序;有人认为包括他人的商业人格和名誉权利与正常的竞争秩序;有人认为包括被害者对其商业信誉和商品声誉受到客观公共的评价所享有的不受侵犯的权利与受我国法律保护的正常有序的社会主义市场秩序;有人认为包括公平竞争的商业秩序和他人的商业信誉、商品声誉;有人认为包括他人的商业信誉、商品声誉和市场管理秩序;有人认为包括其他生产者、经营者的商业信誉、商品声誉与社会主义市场下正常的竞争秩序;还有人认为包括市场经济秩序和他人的合法权益。其二,单一客体说。有人认为是他人的商业信誉和商品声誉;有人认为是他人商业信誉、商品声誉权;有人认为是商业人格权。?

损害商业信誉、商品声誉罪侵犯的是复杂客体,包括市场交易秩序和商誉权。商誉权是指经营者依法对其创造的商誉享有专有权和享有商誉不受侵害的权利。从本质上看,商誉权是一种智力财产权,其财产内容的表现形态是无形的 ( 非物质的 ) ,属于知识产权范畴。⑵从内容上看,商誉权具有人身性和财产性双重内容,与专利权、商标权、版权相似。商誉权不能等同于商誉,商誉权是商誉主体依法享有商誉不受侵害的权利,商誉的保护通过商誉权的行使来实现。商誉权与人格权、名誉权应严加区分。商誉权和名誉权在主体范围、评价内容、实现方式以及内容属性等方面均有区别。⑶因此,我们认为,本罪侵犯的直接客体之一应是他人的商誉权,而不是他人的人格权、名誉权。?

( 二 ) 损害商业信誉、商品声誉罪的客观特征?

损害商业信誉、商品声誉罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。包括三个要素:其一,捏造并散布虚伪事实;其二,损害他人的商业信誉、商品声誉;其三,造成重大损失或者具备其他严重情节。?

1. 捏造并散布虚伪事实?

“捏造”是指无中生有,凭空编造,或者以小夸大,引人误解:“散布”是指以文字、语言为手段将捏造情况在社会或一定范围内加以传播、扩散。“散布”的手段可以是语言、文字或图形,也可以是三者组合。“散布”的方式可以是口头形式,也可以是书面形式;可以是当众公开传播,也可以是私下秘密告知。⑷“虚伪事实”是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况。包括完全虚构的事实和部分虚构的事实。捏造并散布虚伪事实,是指利用语言、文字、音象、图画、网络、流动性宣传等手段,虚构歪曲某种不利于竞争对手的事实,并向外传播,以便第三人知晓的行为。概括而言,本罪捏造散布虚伪事实可以分为:一是由侵权人本人捏造并散布虚伪事实;二是由侵权人本人捏造虚伪事实,唆使或者收买他人 ( 如新闻媒介 ) 等形式去散布;三是唆使或者收买他人损害商品声誉。在第二种和第三种情况下,一般可构成共同犯罪。⑸

损害商业信誉、商品声誉罪客现方面存在五种行为表现形式:?

其一,通过发布对比性广告、声明性广告,散发公开信或召开新闻发布会等形式散布捏造的虚伪事实,恶意贬低、诋毁他人的商业信誉、商品声誉。对比性广告,是指含有对比内容的广告,即通过选取某一个、某一类产品或者服务进行对比,用以说明商品、服务的优点或者特征的广告。对比性广告可能在对自己的商品质量、制作成分、用途等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传的同时,直接对竞争者的商品进行贬低或引人误解的宣传;或者通过对自身商品的质量,制作成分等作直接的虚假宣传或引人误解的宣传,以间接对竞争者的商品进行贬低性宣传,容易造成捏造或散布虚伪事实。⑹声明性广告,是指含有声明性内容的广告,往往借夸大自己商业声誉和商品信誉以贬低竞争对手,抬高自己。?

其二,组织人员以客户或消费者的名义向市场监管部门、消费者协会或新闻单位等虚假投诉,诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉。这种方式的投诉理由一般为:产品质量低劣,服务质量差,违反法律规定,侵犯消费者权益。?

其三,在业务洽谈等公开场合故意向竞争对手的客户或消费者散布捏造的虚伪事实,贬低和诋毁他人的商业信誉、商品声誉。散布虚伪事实可以采取书面方式,也可以采取口头方式。这种方式往往可以通过商业信息发布会、商品交易会议散布虚假言辞,也可以通过单独的商务洽谈、电话交谈等方式实施;既有经营者本人利用言辞实施,也有经营者指使、收买、唆使本单位职工或其他人实施此行为。捏造并散布的虚伪事实必须达到足以损害他人商品信誉、商业声誉,否则便不可能给他人造成重大损失,不属于刑法调控范围。?

其四,恶意诉讼,即捏造侵权事实并通过诉讼向社会公众散布这种虚假事实,贬低和损害他人的商誉。恶意诉讼,又称滥用诉讼。它是指当事人出于不合法的动机和目的,在明知自己缺乏胜诉理由的情况下,以合法形式进行恶意诉讼,以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果。从世界各国的立法例和司法实践来看,多数国家都承认恶意诉讼并采取必要的法律手段予以制裁或对受害方给予救济。行为人通过恶意诉讼损害他人商业信誉、商品声誉,往往更容易使群众相信行为人捏造的虚伪事实,造成的危害性也较大,应严厉惩处。?

其五,在商品包装或说明书上,贬低和诋毁他人生产、销售的同类商品,损害他人的商品声誉。?

2. “给他人造成重大损失”或者“有其他严重情节”?

“给他人造成重大损失”和“有其他严重情节”是选择性要件。只要具备其一,则构成犯罪。对于诋毁商誉行为造成的损失应如何认定,有学者认为应包括直接经济损失和间接经济损失两部分。直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。⑺损害商业信誉、商品声誉罪之“重大损失”是否包括无形财产损失 ? 有观点认为,重大损失包括多方面,既可以是有形资产损失,也可以是无形资产损失;既可以是直接损失,也可以是间接损失;既可以是实际损失,也可以是潜在损失。⑻对此观点,我们不敢苟同。我们认为,“重大损失”属于刑法中的危害结果。所谓危害结果是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害,是对直接客体的危害结果。重大损失是指重大的物质性损失,客观存在且能够估量和测量。⑼因此,重大损失是指实际损失,而不包括间接损失及潜在的损失。?

何谓损害商业信誉、商品声誉罪之“情节严重”,有学者认为,“有其他严重情节”包括行为人多次捏造并散布虚伪事实,诋毁他人商誉,严重扰乱正常的市场竞争秩序的;因损害他人商誉曾经受过两次行政处罚或民事处罚又实施上述行为的;损害他人商誉的手段特别恶劣,社会影响极坏;或者致使他人经营陷入特别困境,被迫停产、停业、转产甚至破产的,等等,均可认为“有其他严重情节。”⑽我们认为,损害商业信誉、商品声誉罪之“情节严重”包括如下四个方面: (1) 致使他人生产经营活动严重受阻或无法开展,如商品严重积压、滞销,客户纷纷退货或拒收货物、拒付货款; (2) 导致他人濒临破产或被责令停业整顿; (3) 多次实施损害商业信誉、商品声誉行为; (4) 造成恶劣影响的。司法实践中,认定情节是否严重,应着重考虑行为所造成的损害结果,对于尚不造成或者损害较轻微的,可追究其民事责任或者行政责任,而不以犯罪论处。?

( 三 ) 损害商业信誉、商品声誉罪的主体特征?

损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪主体是一般主体,既可以是自然人也可以是单位。司法实践中,主要表现为两类主体;一是商誉主体的竞争对手,处于不利地位的同行,其他生产者和经营者;二是新闻、报刊、电视台等媒介。一般而言,多为“他人”的竞争对手,即与“他人”生产相同或近似商品或提供同类服务或近似服务的生产者和经营者。⑾需要指出的是,行为人如果受经营者收买或唆使,故意在社会公众中散布捏造的虚伪事实,诋毁和损害他人的商业信誉、商品声誉,且达到“给他人造成重大损失”或“有其他严重情节”程度的,即应认为与经营者构成本罪的共同犯罪。?

( 四 ) 损害商业信誉、商品声誉罪的主观特征?

本罪的主观方面是故意,表现为行为人明知行为会发生损害他人商誉、扰乱竞争秩序的结果,仍追求结果发生的心理态度。具体包含两项内容:一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,本罪中应当包括认识到自己是在捏造事实,或者认识到自己所散布的信息是不真实的,有损他人商誉。⑿二是行为人希望这种危害结果的发生。有学者认为本罪的主观方面包括间接故意,即明知自己捏造事实、散布虚假信息的行为必然会损害他人的商誉而希望或放任这种结果的发生。⒀我们认为本罪主观方面应限于直接故意,且具有损害他人商誉的目的。间接故意与过失均不构成本罪。一般而言,行为人捏造并散布虚伪事实损害他人的商业信誉、商品声誉,动机在于降低他人的竞争能力,从而使自己战胜竞争对手获得经济利益。但也不排除行为人具有嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机,特定的动机不是构成本罪必要构成条件,不影响定罪。?

二、损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定?

( 一 ) 合法行为与损害商誉行为的界限?

认定合法行为与损害商誉行为的界限,应当区分损害商誉行为与新闻监督行为、合法投诉行为。对于新闻机构经过正常采访,公开披露、曝光、批评一些商誉不好的经营者和一些消费者通过正常渠道 ( 包括在报纸上刊登文章 ) 反映经营者产品有掺假、低劣现象的行为应予法律保护和支持。这些行为都是合法行为。其法律依据是最高人民法院《最高人民法院关于审理名誉案件若干问题的解释》 (1998 年 3 月 18 日 ) 所作规定:“消费者对经营者产品质量进行批评、评论,不应当认定为侵害他人的名誉权。但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的,应当认定为侵害名誉权。新闻单位对经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论,内容基本属实,没有侮辱内容的,不应当认定为侵害其名誉权;主要内容失实,损害其名誉的,应当认定为损害名誉权。”例如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查,并将质量不符合标准的产品及生产企业予以曝光。这些行为从表面上看有损于企业的商誉,但真实的披露有利于公众对企业及其产品的正确评价,有利于维护消费者合法权益,不仅不是损害他人商誉的违法行为,而且还是对社会有益的行为。?

( 二 ) 损害商业信誉、商品声誉罪与诋毁商誉行为的界限?

损害商业信誉、商品声誉罪与不正当竞争中的诋毁他人商誉行为都是对从事市场交易的经营者的商业信誉、商品声誉的侵害,具体表现形式相似,但二者存在本质区别:其一,行为主体。损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体,既可以是从事市场交易的商品生产者、经营者,也可以是普通的消费者;而不正当竞争中的诋毁商誉的行为主体限于参与市场竞争的商品生产者、经营者。诋毁商誉行为的主体较为确定,《中华人民共和国反不正当竞争法》第 2 条第 2 款规定,不正当竞争是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。第 3 款对经营者解释为从事商品经营或者营利性服务 ( 以下所称商品包括服务 ) 的法人、其他经济组织和个人。因此,诋毁商誉行为的主体是参与市场竞争、从事相关市场交易活动的行为人,包括法人、其他经济组织和个人。损害商业信誉、商品声誉罪主体相比较而言更为宽泛,不仅包括经营者还包括出于其他目的的非市场竞争的行为主体。其二,主观方面。损害商业信誉、商品声誉罪主观方面行为人是出于故意,其目的是损害商业信誉、商品声誉。动机多样,既可以是打击竞争对手实力,也可以是报复泄愤、贪图利益等。诋毁商誉行为的主观方面既可以是故意,也可以是过失,行为人一般是出于竞争的动机。其三,行为性质与法律后果。损害商业信誉、商品声誉罪是对商品生产者、经营者商业信誉、商品声誉造成侵害的犯罪行为,要求行为必须给他人带来重大损害或者造成严重后果,行为人应承担相应的刑事责任;诋毁商誉行为属于经济违法行为,只要一经实施,即构成违法,行为人应承担相应的民事和行政责任。?

( 三 ) 两种损害商誉行为的具体认定?

行为人针对个人捏造并散布虚伪事实,影响他人商誉,应如何认定 ? 我们认为,如果行为人针对以经营者个人,如厂长、经理、职工、个体工商户等,捏造并散布有关商誉的虚伪事实,应认定损害他人的商誉,情节严重者构成损害商业信誉、商品声誉罪。如果捏造并散布的是有关厂长等个人的名誉的虚伪事实,间接影响他人的商誉,并具有重大损失和其他严重情节,构成想象竞合犯,依“从一重罪处理”原则予以处理。?

损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象是否应具备特定性,即应否指明某企业、某商品 ? 我们认为如果行为人没有提及某个经营者的名称或其商品的名称,但从其捏造并散布的事实的内容上完全能推测出明确指向的应认定为损害了他人的商誉权。应当指出的是,本罪对象既可特指某一个企业、商品,也可以是一类企业、商品。例如,某省洗涤剂厂在所生产和出售的洗衣粉商品包装说明上标示“市场上出售的普通洗衣粉、肥皂均含铝、磷,会诱发老年痴呆症、组织学骨软化、非缺性贫血,助长肺病的发展,”并告诫人们以后不要再去买其他洗衣粉。这是典型的损害某一类商品声誉的例子。

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