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中日刑法中的商业贿赂犯罪之比较
添加时间:2012-12-30 19:07:35     浏览次数:975

作者:陈家林 

【内容摘要】中日两国对于打击商业贿赂犯罪都十分重视,但两国刑法对于商业贿赂罪的规定则不尽相同。日本刑法典中仅规定有关公务员的贿赂犯罪,商业贿赂方面的犯罪则规定在《商法》等附属刑法之中。同时,日本刑法对商业贿赂犯罪的成立条件做了比公务员贿赂犯罪更严格的限定。日本刑法的这种规定方式对我国商业贿赂犯罪的立法及解释都具有一定的借鉴价值。 

【关键词】商业贿赂 立法 构成要件 

近年来,我国商业贿赂犯罪呈上升趋势,医疗、教育、体育等领域内的商业贿赂行为已经引起了刑法理论界与司法实务界的高度重视,立法机关也开始着手制定和修改有关商业贿赂犯罪的立法。但目前我国学者对于商业贿赂犯罪的内涵外延、立法模式等认识仍不一致。本文试图通过对中日两国关于商业贿赂犯罪的立法规定及理论观点的对比分析,阐明各自的优劣得失,以期对我国今后的立法及理论研究有所裨益。 

一、中日刑法中商业贿赂犯罪的概念与关注热点 

商业贿赂犯罪并非我国的法定罪名,理论上对其内涵外延的认识也有较大差异。事实上,可以在不同层面上理解商业贿赂犯罪。从广义上看,只要是在商业活动中发生的贿赂犯罪都可以称为商业贿赂犯罪。根据这种理解,发生在公务性的商业活动中的贿赂行为完全可以被视为商业贿赂,因而国家工作人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体,换言之,普通贿赂犯罪中就包含有一部分商业贿赂犯罪。而从狭义上看,商业贿赂犯罪是与普通贿赂犯罪相对的不同的犯罪,专指非国家工作人员在经济活动中所构成的贿赂犯罪,即我国《刑法》第163 条所规定的公司、企业人员受贿罪与第164 条所规定的对公司、企业人员行贿罪。 

我国的政府机关往往是在广义上使用商业贿赂及商业贿赂犯罪这一用语。例如,国务院第四次廉政工作会议强调要把开展治理商业贿赂专项工作作为今年反腐倡廉的重点。重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。这里所指的商业贿赂强调的是利用公共权力牟取个人私利,根据行为人主体身份的不同,即根据是行使公务的国家工作人员还是公司、企业工作人员,如果成立犯罪,则分别构成受贿罪与公司、企业人员受贿罪。另一方面,由于有一部分人员,如高校教师、体育裁判等的身份既不属于国家工作人员又不属于公司、企业工作人员,所以对于他们收取贿赂的行为,根据现行刑法就难以定罪。 

日本刑法中同样没有商业贿赂犯罪这样一种独立的罪名。日本通说一般是将贿赂犯罪区分为公务员、仲裁人的贿赂犯罪以及其他人员的贿赂犯罪。从这个意义上看,也可以认为日本的商业贿赂犯罪能够区分为广义和狭义。总体来看,日本刑法理论界与实务界最为关心的政商领域内的权钱勾结问题,通过著名的“洛克希德案件”等的裁判,完善了刑法典中公务员贿赂犯罪的规定。由于工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等商业贿赂高发领域往往会牵涉到公务员的渎职问题,所以日本法院一般是运用刑法典中的贿赂罪规定处罚相关行为人。 

值得注意的是,我国目前理论及实务界探讨较多的教师、医生、体育裁判收取贿赂的行为,在日本却并未形成大的争议。这是因为日本公立学校、医院等的职员被视为依法从事公务的公务员,如《国立大学法人法》第19 条规定:“国立大学的役员或职员,在适用刑法的问题上,视为基于法令从事公务的职员。”因而他们一旦收取贿赂,即构成刑法典中规定的贿赂犯罪,在法律上并无任何障碍。至于私立学校的教师由于并不具有公职身份,所以对他们收取贿赂的行为一般只是适用开除等惩诫处分。而如下所述,体育裁判等的受贿行为则在相关法规中做了单独的罪名规定,也不产生定罪量刑的问题。 

二、中日刑法中商业贿赂犯罪的立法模式 

(一) 中国模式:法典集中规定 

一国刑法对犯罪的规定可以采用刑法典、单行刑法、附属刑法等多种规定方式。我国现在主要是在刑法典中规定犯罪与刑事责任。虽然在旧刑法时代曾经出现过23 个单行刑法,但随着新刑法典的颁布,它们都或被废止,或部分失效,现行有效的单行刑法仅有《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一部。同样,虽然旧刑法公布后出现过130 余个实质刑法条文,但随着新刑法典的颁布与施行,这些条文都已经失去了法律效力。现在我国行政法、经济法中的一些法律条款,只是单纯地重申刑法的相关规定,没有对刑法做出解释、补充和修改等实质性规定,因而,我国目前已经没有严格意义上的实质刑法。 

由于这种立法现状,我国是在刑法典中规定商业贿赂犯罪,即《刑法》第163 条规定的公司、企业人员受贿罪,第164 条规定的对公司、企业人员行贿罪。理论界及司法实务界有关完善商业贿赂犯罪的设想也都是立足于刑法典的修改的。 

(二) 日本模式:大量使用附属刑法 

1. 日本刑法典中无商业贿赂犯罪的规定 

日本旧《刑法》只规定了受贿罪(第284 条) ,没有规定行贿罪。日本现行《刑法》初订于1907 年,原先规定的贿赂罪,仅含《刑法》第197 条的单纯受贿罪、加重受贿罪和第198 条的行贿罪。1941 年对《刑法》做了修改,增加了请托受贿罪和事前受贿罪、第三者供贿罪、事后受贿罪四个罪名。1958 年,新增了斡旋受贿罪和斡旋行贿罪,完善了有关没收、追缴贿赂的规定。1980 年,提高了除加重收贿罪之外的受贿罪的法定刑,提高了斡旋行贿罪的法定刑。1992 年将行贿罪的罚金额提高到250 万日元。 

刑法中的这些修改维持了将受贿罪的主体限定在公务员与仲裁人的范围之内的原则。根据日本《刑法》第7 条的规定,公务员是指国家或者地方公共团体中的职员以及其他依照法令从事公务的议员、委员和其他职员。而仲裁人是基于法律被认为具有仲裁权限的人,单纯的事实上从事调解纠纷的人不包括在内。 

但2003 年公布的《仲裁法》第50 条规定了与仲裁人相关的贿赂犯罪,因此《, 刑法》第197 条之2、第193 条之3 的贿赂罪的主体变更为“公务员”。这样,日本现行刑法典中就仅有关于公务员贿赂罪的规定,而没有关于其他主体的任何有关贿赂犯罪的规定。 

2. 有关商业贿赂的犯罪分别规定在各种附属刑法之中日本刑法典历次的修改主要是扩张行为的形态,但在特别法中,则对贿赂罪的主体做了扩大,规定了各种特殊主体的贿赂犯罪,由于这些犯罪多发生在经济活动之中,所以大致相当于我国所指的商业贿赂犯罪。具体而言,日本在附属刑法中规定了如下商业贿赂犯罪: 

第一,日本《商法》、《有限公司法》中规定公司的发起人、董事等的受贿罪以及对他们的行贿罪。如《商法》第493 条规定发起人、董事等的渎职罪:“(1)第486 条或第487 条所载人、检查人或监察委员,就其职务接受不正当托付,收受、要求或约定财产利益时,处5 年以下惩役或500 万日元以下罚金。(2) 提供、申请或约定前款的利益的,处3 年以下惩役或300万日元以下罚金。”第494 条则规定有损公司的行贿、受贿罪:“(1) 就下列事项接受不正当托付、收受、要求或约定财产利益者,处5 年以下惩役或500 万日元以下罚金。一是于创立全会、股东全会、公司债权人会议上发言或行使表决权;二是提起第4 章规定的诉讼、参加第268 条第2 款及第280 条之11 第2 款所定诉讼,行使集有发行股份1 %、3 %或1/ 10 以上股东的权利,行使集有300 股以上股份的股东的权利,行使集有公司债总额1/ 10 以上的公司债权人的权利;三是行使第272 条、第280 条之10 、第381 条第1 款、第431 条第1 款、第439 条第2 款及第452 条第1 款所定权利。(2) 提供、申请或约定前款利益者,与前款同。” 

第二,日本《破产法》中规定破产清算人(破产管财人) 、监察委员的受贿罪以及对其的行贿罪。日本《破产法》第380 条规定:“(1) 破产管财人、监察委员,就职务上的事项,收受、要求或者约定贿赂的,处3 年以下惩役或20 万日元以下罚金。破产债权者、其代理人、理事或与之地位相似者就债权者集会决议,收受、要求或者约定贿赂的亦同。(2) 于前款场合所收受的贿赂,应当没收。贿赂的全部或者一部分无法没收时,追征其价款。”第381 条规定行贿罪:“向破产管财人、监察委员、破产债权人、其代理人、理事或与之地位相似者,交付、提供或约定贿赂者,处3 年以下惩役或者20 万元以下罚金。” 

第三《, 关于经济关系须问的法律》规定垄断事业公司(独占事业公司) 等的役职员的受贿罪以及对其的行贿罪。其第1 条规定:“依据特别法令而设立的公司、或者铁路、电力、煤气等依其性质当然具有垄断性质的事业、或者依据临时物质供需调整法出于经济管理目的而依法从事经济统制业务的公司或者合伙,以及比照上述公司对待的单位中的役员或职员就其职务上的事项,收受、要求或者约定贿赂的,处3 年以下惩役。如果因此实施不正当行为或不实施相当行为时,处7 年以下惩役。”第2 条规定:“前条第1 款规定的役员或其他职员,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为,或者不实施相当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处2 年以下惩役。”第3 条规定:“于前两条场合所收受的贿赂,应当没收。贿赂的全部或者一部分无法没收时,追征其价款。” 

第四,日本《证券交易法》中规定证券公司、证券业协会、交易所的役职员受贿、行贿罪。日本《证券交易法》第203 条规定:“(1) 证券公司的役员、职员、证券协会或证券交易所的役员或职员,就其职务上的事项,收受、要求或者约定贿赂的,处5 年以下惩役; (2)于前款场合所收受的贿赂,应当没收。贿赂的全部或者一部分无法没收时,追征其价款。(3) 提供第1 款的贿赂,或者就此进行申请或者约定的,处3 年以下惩役或者300 万日元以下罚金。” 

第五, 《日本广播法》中规定了日本广播协会负责人的受贿罪以及对其的行贿罪。其第54 条规定:“(1) 协会的役员,就职务上的事项,收受、要求或者约定贿赂的,处3 年以下惩役。(2) 将要成为协会役员的人,就其将要担任的职务,接受请托,收受、要求或约定贿赂,事后成为协会役员的,处以前款同样之刑。(3) 曾任协会役员的人,就其在职时接受请托在职务上曾实施不正当行为,或者不实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂的,处与第1 款同样之刑。(4) 提供前3 款规定的贿赂,或者就此进行申请或者约定的,处3 年以下惩役或者250 万日元以下罚金。(5) 于第1 款至第3 款场合所收受的贿赂,应当没收。贿赂的全部或者一部分无法没收时,追征其价款。” 

第六,《关于实施体育振兴投票等的法律》中规定了体育机构职员的贿赂犯罪。如第38 条第1 款规定:“机构的役员或职员或将成为比赛关系者的人,就其职务或将要参与的指定的比赛,收受、要求或者约定贿赂时,对机构的役员或职员或成为比赛关系者的人处以2 年以下惩役。”而该条第2 款则对接受请托而受贿的行为规定了同样的处罚。 

(三) 中、日刑法中商业贿赂犯罪模式之优劣 

中日对于商业贿赂犯罪不同的规定方式,本质上就是形式刑法的规定方式与实质刑法的规定方式的不同。所谓形式刑法,是指从外形上或名称上一看便知其为刑法的法律。所谓实质刑法,是指从外形上或名称上看不是刑法,但其内容却规定了犯罪及其刑事责任或刑罚处罚的法律条款。[1 ]根据我国学者的一般观点“, 形式刑法的特点决定了它容易被人们所知晓,威慑力大,而实质刑法容易被人们所忽视,且威慑力小。所以严重的犯罪不宜规定在实质刑法之中”。[ 2 ]基于这种指导思想,我国将犯罪都规定在刑法典中,目前已经没有严格意义上的实质刑法。 

相反,日本将商业贿赂方面的犯罪规定在附属刑法,即实质刑法之中,而不是规定在刑法典即形式刑法之中,能否认为日本的法律规定缺乏足够的威慑效力,从而对日本的这种规定方式持一概否定的态度呢? 笔者认为,我国学者过去对实质刑法的认识存在简单化的倾向。的确,将某种犯罪规定在刑法典中在通常情况下更容易引起人们的重视,但这只是事物的一个方面。现实生活中的犯罪未必都是一般主体犯罪,有的犯罪仅仅发生在一个特定的领域,涉及特定行业的人群。对这些人而言,他们更关心的、更容易接触和阅读的是调整自己特定职业领域的法律关系的法律,如公司法、教师法、医师法等等。相反,刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远。因此,在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性,可能更有效地发挥刑法的功能,因而有其合理性。 

从另一个角度来看,如果试图在刑法典中揽括所有的犯罪,那么就不可避免地使刑法典失去明确性。“法有限而情无穷”,要使成文的刑法典概括一切可能发生的犯罪现象,就只能将条文进一步抽象,这就产生了与罪刑法定原则的明确性要求相冲突的问题。以我国《刑法》第163 条规定的公司、企业人员受贿罪而言,由于法条将主体限定在公司、企业的工作人员,因而导致司法实践中难以处理医生、教师、裁判等受贿的行为。为此,立法机关试图弥补这一缺陷,在《刑法修正案(六) 》中将商业贿赂犯罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。但这又会产生另一个问题,即如何界定“其他单位”的范围,它必然会成为困扰刑法理论界与实务界的新的难题。因此,笔者认为抛弃建立“大而全的刑法典”的指导思想,合理地采用日本式的实质刑法的规定方式,不失为解决这一问题的途径之一。 

三、中日刑法中商业贿赂犯罪的构成特征 

(一) 保护法益 

日本关于公务员的贿赂犯罪所保护的法益存在一定的争论,主要有五种不同的观点:“第一,认为是职务行为的不可收买性(不可收买说) ;第二,认为是职务行为的公正性以及社会对之的信赖(信赖保护说) ;第三,认为是职务行为的公正与纯粹性(纯粹性说) ;第四,认为应折衷职务行为的不可收买性与公正性(折衷说) ;第五,认为贿赂罪的本质是违反公务员的清廉义务。”[3 ]信赖保护说是日本理论及判例的通说,而纯粹性说最近的影响力则逐步扩大。 

日本的商业贿赂罪的保护法益则与此不同。以日本《商法》中所规定的商业贿赂犯罪即公司的发起人、董事等的受贿罪以及对他们的行贿罪而言,其立法背景是:“虽然以前并不处罚这些人员的贿赂行为,但就现在的社会状况而言,这些人的社会地位、责任十分重大??与公务员相比并不必然处于劣势。而这些人中借助企业的资金,利用其地位牟取不正当利益的情况屡见不鲜,其社会危害相当严重,因而设立这些规定。”[4 ]即之所以设立该罪,主要考虑的是此种行为对公司财产及对社会的危害。此后,由于日本制定了《关于经济关系罚则整备的法律》,而与《商法》中的商业贿赂罪形成了特别法的关系。就此,日本东京高等裁判所曾专门指出:“商法第493 条第1、2 款的规定,虽然有对股份有限公司职员及前述商业使用人廉洁性要求的一面,但最重要的立法目的在于防止股份有限公司出现财产上的损失。如果是以确保股份有限公司职员或其他使用人职务执行的公正廉洁性为目的的话,那么就应当像《关于经济关系罚则整备的法律》第2 条那样制定一般的立法。”因此,日本理论界一般认为此罪只有在行为人由于其职务行为给公司造成了财产上的损失,并作为其对价收受贿赂的情况下才能成立,即只适用于对公司造成现实损害的情况。[5 ] 

据此,日本学者一般认为对于作为普通公民的公司职员,提出与作为国家工作人员的公务员同样的职务廉洁性的要求是不合适的。因而,日本通说认为商业贿赂犯罪的保护法益在于正常的市场经济秩序以及公司的财产权。[ 6 ]当然,也有少数学者重视公司职员的公共责任,认为商业贿赂犯罪与刑法典中规定的公务贿赂罪一样,保护法益是“公司职员职务行为的公正性与社会对之的信赖”。[ 7 ]但这种观点在日本处于少数说的地位。 

我国学者一般认为,贿赂犯罪所侵犯的客体是有关人员职务上的廉洁性。但笔者认为,我国有必要严格区分普通贿赂犯罪的犯罪客体与商业贿赂犯罪的犯罪客体。普通贿赂犯罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,商业贿赂虽然会侵犯公司、企业工作人员职务的廉洁性,但更重要的是它破坏公平的市场竞争秩序,妨碍公司、企业等单位的正常经营管理活动。两者的侧重点并不一致。 

(二) 贿赂范围 

日本刑法理论及司法判例对公务员贿赂犯罪中的贿赂的理解是“贿赂并不限于财物,包含能满足人的需要或者欲望的一切利益”[8 ] 。因此,“除金钱、物品、不动产等有形物之外,诸如代为偿还债务、金融利益、给艺伎的‘花钱’等招待、高尔夫俱乐部会员权、以公开价格获得确实会涨价的尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益,以及诸如就斡旋就职的约定、异性之间的肉体关系等也属于贿赂”。[9 ] 

然而,就商业贿赂而言,贿赂的范围则狭窄得多。日本政府提交给议会表决的《商法》草案中曾经将商业受贿罪的构成要件与公务员受贿罪做了同样的规定,即“就职务上的事项收受、要求或约定贿赂”,但议会将构成要件修改为“就其职务接受不正当托付,收受、要求或约定财产利益”,从而将贿赂的范围限制为财产利益。日本学者因此认为商业贿赂中的贿赂“仅限于财产上的利益,包括赠予金钱、物品、免除债务、提供消费信贷等,但不包括提供地位、满足情欲等内容”[10 ] 。关于提供参与投机事业的机会,日本的判例认为,虽然能够满足人的欲望,但不属于财产上的利益,不能成立商业受贿罪。[ 11 ] 

我们不应该对不具有国家公职身份的公司、企业工作人员提出与作为国家公职人员的国家工作人员完全一样的义务。国家工作人员犯罪从重处罚历来是我国刑法的一项基本精神,在诸多条文中都有体现,笔者认为这一精神应当在商业贿赂犯罪中得到贯彻。例如,关于贿赂的含义,我国刑法学界有多种意见,存在着财物说、物质利益说与需要说的争论,需要说的立场似乎越来越得到普通大众乃至部分刑法学者的赞同。篇幅所限,笔者在此无意对国家工作人员贿赂犯罪的贿赂做详细论述。但笔者认为,商业贿赂应当区别于公务贿赂,考虑到市场竞争这一背景,考虑到商业活动的非公务的性质,不宜对普通公司、企业人员提出过高的义务要求。因而,笔者主张借鉴日本刑法的做法,将商业贿赂犯罪的贿赂局限于财产上的利益。 

(三) 客观要件 

与公务员贿赂犯罪相比,日本的商业贿赂犯罪在客观方面的成立要件上更为严厉。日本刑法典中规定的单纯受贿罪不要求接受请托就能够成立,接受请托的成立请托受贿罪,这种请托,指请求公务员实施某种职务行为或不实施某种职务行为,这种职务行为包括正当的职务行为与不正当的职务行为。作为加重类型的则成立加重受贿罪。相反《, 商法》中规定的商业贿赂犯罪要求必须是“接受不正当请托”。如前所述,日本政府在提交议会的草案中最先规定此犯罪的成立条件与公务员贿赂罪完全相同,即“就职务上的事项,收受、要求或者约定贿赂”,但议会通过讨论,决定修改为“就其职务接受不正当托付,收受、要求或约定财产利益”,增加了“不正当托付”这一限制条件,从而明显缩小了该罪的适用范围。 

我国刑法同样认为,公司、企业工作人员的受贿与国家工作人员的受贿,在社会危害性程度上存在区别,前者轻于后者。因此我国《刑法》第163 条规定,“为他人谋取利益”是成立公司、企业人员受贿罪的必备条件;而《刑法》第385 条则规定,索取他人财物成立受贿罪的不需要“为他人谋取利益”这一要件。从这个意义上看,中日两国刑法都更为严格地限定了商业贿赂犯罪的客观成立要件。 

(四) 处罚程度 

日本刑法对贿赂犯罪规定的刑罚普遍较轻。但相比较而言,刑法中规定的受贿罪最重的可以处到15 年有期惩役,而商业贿赂犯罪最重只能处7 年有期惩役。与此相对,商业贿赂犯罪普遍使用罚金刑,而刑法典中的贿赂犯罪则大多无罚金刑的规定。 

我国刑法对贿赂犯罪规定的刑罚重于日本刑法。其中,受贿罪的法定最高刑为死刑,而商业贿赂犯罪的法定最高刑为15 年有期徒刑。同时,刑法还分别规定了罚金、没收财产等附加刑。 

(五) 立法的国际协调性 

在日本有关商业贿赂犯罪的立法中,最近引人注目的是新规定了对日本企业的职员向外国公务员赠送贿赂的犯罪类型。该罪是于1998 年修改《防止不正当竞争法》时设立的。这一修改是为了在国内履行OECD(经济协作开发机构) 于1997 年通过的《关于防止国际商业性交易中对外国公务员实施贿赂的条约》的义务而采取的一项立法措施,它以保障国际商业性交易中的公平竞争为目的。该罪的成立要件是:以获取营业上不正当利益为目的,向外国的公务员等提供、提议或约定金钱或其他利益,以使该公务员实施或不实施与其职务相关行为的行为。刑罚是3 年以下的惩役或300 万日元以下的罚金。依两罚规定对公司也可处以3 亿日元以下的罚金。另外,以外国公务员利用其地位斡旋其他外国公务员为代价,提供利益的行为也要处罚。但以上犯罪只处罚行贿方,对接受贿赂的外国公务员未设罚则。[ 12 ] 

我国刑法目前无类似之规定,如何根据《联合国反腐败公约》对我国刑法中的贿赂犯罪做出相应修改就成为下一步立法和理论研究的重要课题。 

__________ 

参考文献: 

[1 ] 马克昌. 刑法学[M] . 北京: 高等教育出版社,2003. 2. 

[2 ] 张明楷. 刑法学[M] . 北京: 法律出版社, 2003. 27. 

[3 ] [日]山中敬一. 刑法各论Ⅱ[M] . 东京: 成文堂, 2004. 803 - 804. 

[4 ] [日]奥野健一外. 株式会社法释义[M] . 东京: 严松堂, 1939. 546. 

[5 ] [日]藤木英雄等. 注释会社法(8) 之Ⅱ[M] . 东京: 有斐阁, 1974. 411. 

[6 ] [日]平野龙一等. 注解特别刑法(第4 卷) [M] . 东京: 青林书院, 1991. 85. 

[7 ] [日]芝原邦尔等. 新版注释会社法13[M] . 东京: 有斐阁, 1991. 201. 

[8 ] [日]大审院. 刑录[ Z] . 1911 , (17) :879. 

[9 ] [日]西田典之. 日本刑法各论[M] . 刘明祥,王昭武译. 武汉: 武汉大学出版社,2005. 342 - 343. 

[10 ] [日]内田文昭. 注解会社法(下卷) [M] . 东京: 青林书院, 1987. 1027. 

[11 ] [日]大审院. 刑录[ Z] . 1920 , (26) :949. 

[12 ] [日]芝原邦尔. 经济刑法[M] . 金光旭译. 北京: 法律出版社, 2002. 19 - 20. 

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