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杨长安与上海宜兰汽车配件制造有限公司、上海培元工贸有限公司专利侵权案代理词(原告)
添加时间:2012-12-25 13:20:10     浏览次数:1114

来源:http://www.mengzhenhua.com/show_anli.asp?id=61

审判长、审判员:

上海市白玉兰律师事务所依法接受原告杨长安的委托,并指派我担任其委托代理人。接受委托后,我充分听取了委托人对该案的陈述意见;并到上海市高级人民法院查阅了本案一审的全部卷宗材料;刚才又参加了庭审的全过程;对该案有了较全面的了解,现就本案争议焦点问题发表如下代理意见:

一、法定赔偿原则的适用依法应当有前提条件的限制;在侵权利润能够准确计算的前提下,法院不应当直接适用法定赔偿作出判决。

原审法院对被告上海宜兰汽车配件制造有限公司(下称宜兰公司)的侵权赔偿数额的判决,显然是适用法定赔偿原则作出的(见一审法院判决书第12页第2段)。《中华人民共和国专利法》第60条规定:“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。该条确定的专利侵权赔偿数额的基本原则是:首先,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;其次,在无法适用前述原则时,才可参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额;最后,才是法定赔偿。但是,《专利法》和《专利法实施细则》并未明确规定法定赔偿,最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第

21

条中确立了法定赔偿这种形式,但在适用时仍然有前提条件的限制,即“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的”,法院才可以适用法定赔偿作出判决。

总之,如果前 3

种赔偿方式(即被侵权人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数)中的任何一种可以适用时,那么,法院就不应当不分青红皂白地直接适用法定赔偿作出判决。本案中,广州风神汽车有限公司(下称风神公司)已向原审法院提供了被告宜兰公司制造、销售涉案侵权产品(即“冷光不锈钢踏板”)的数量及金额的相关书证材料,根据该证据被告宜兰公司的侵权利润完全能准确地计算出来(计算公式及具体数额见本代理词第四部分)。在“侵权人获得的利益”能够准确计算且依法必须适用时,原审法院却直接适用法定赔偿作出判决,显然是对我国《专利法》及相关司法解释精神的严重曲解。

另外,最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第1款规定:“人民法院依照专利法第57条第1款的规定追究侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人的请求,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。”根据该条款所规定的精神,专利权人有权选择“按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益”来确定赔偿数额的计算方法;人民法院不宜依职权自行确定计算侵权损害赔偿额的方法。本案一审中,原告明确要求法院查明侵权人宜兰公司的侵权利益,但原审法院径直以法定赔偿作出显失公平的赔偿判决,事实上等于剥夺了上述原告依法享有的选择赔偿计算方法的权利。

综上所述,原审法院在本案适用法律时出现严重错误,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第 153 条第 2

项,原告恳请贵院对一审法院判决主文之第二项依法改判。

二、原告申请法院调查令调取的、由广州风神汽车有限公司提供的、有关被告宜兰公司侵权利润的证据材料是书证,一审法院将此认定为证词(即证人证言)是错误的。

证人证言是证人凭借其思维、感官对待证事实所作的陈述,主观随意性较强;它虽可以书面形式(即证词)表现出来,但仍改变不了证人证言的本质属性。而书证一经固定在相关介质上,其内容也即“凝固”,不允许人们凭感觉和记忆随便更改;书证有多种表现形式,如复印件、照片、副本、节录本等等,只要它们与书证原件核对无误的,就与原件的证明力完全相同。书证与证人证言的本质区别是:书证已固定在有关介质上,以其记载的内容来证明待证实事;证人证言并不一定要求固定在有关介质上,它是证人对待证事实所作的客观陈述。

本案中,风神公司与宜兰公司之间有关涉案专利侵权产品的买卖合同(订货单)、销售发票及相关的会计凭证等都是证明被告获得侵权利润的原始书证,它们是以固定在介质上所记载的内容来实现其证明力的;这些原始书证材料,由于不可能、也没有必要全部邮寄到原审法院,所以风神公司只是将符合一审法院调查令要求其提供的涉案专利侵权产品的数量、单价、金额等的有关原始书证核对并经汇总后邮寄至法院,并对该汇总证据的真实性负法律责任;这份汇总后的书证与书证的节录本相似,仍符合书证的本质属性,而不是一审法院认定的证人证言;它是用已固定在有关介质上,以其记载的内容来证明待证实事(即被告宜兰公司获得的侵权利润),而不是以风神公司的“思维、感觉和记忆”对待证事实所作的陈述或以书面形式来表现其陈述的。

所以原告申请法院调查令调取的、由广州风神汽车有限公司提供的、有关被告宜兰公司侵权利润的证据材料是书证。一审法院将该书证认定为证词(即证人证言),混淆了证人证言与书证的本质区别,作出错误的裁判也就是不可避免的了。

三、风神公司提供的书证对待证事实的证明力无庸置疑,原审法院不予采信该书证的理由极其荒谬。

风神公司与本案无直接的利害关系,它很好地配合了原审法院的取证工作并依法承担了自己应当承担的作证义务,它提供的这份书证不仅来源最直接,而且也最能直接证明被告宜兰公司的侵权获利情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第

70 条第 1

项:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定,书证是有完全证明力的证据类型,它即使作为单独证据也是有其证明力的,即可以单独作为定案的依据。被告宜兰公司在庭审中虽然对该书证提出质疑,但其所提出的异议并未构成“足以反驳的相反证据”,因此,风神公司提供的书证可以作为定案的依据,即可以作为一审法院判决被告承担侵权损害赔偿数额的依据。

但是,一审法院以“被告宜兰公司对于该份证词的内容不予确认(见原审判决书第 12

页第2段)”为由对该证据的证明力未予采信。一审法院此处的判决理由及其所持的逻辑几近荒唐,令人啼笑皆非!!试问:对当事人极其不利的证据,只要该当事人不予认可,那么,法院就必须否认该证据的证明力吗?原审法院此处的判决理由是出现了本不应有的疏忽呢,还是在有意偏袒、纵容被告的侵权行为?我们实在不得而知!

总之,本案中,风神公司提供的书证对待证事实的证明力无庸置疑,原审法院不予采信该书证的理由极其荒谬。

四、依据广州风神汽车有限公司提供的证据,可以准确计算被告宜兰公司的侵权利益。

【一】侵权赔偿数额的一般计算方法及其法律依据

司法实践中,为了查清侵权人非法获利额,原告只需举证证明被告总销售额即可;被告应证明从中可扣除的合理成本,以及由被侵权专利之外因素带来的利润。一般而言,可从总销售额中扣除的项目包括:制造、销售、分销、以及为侵权产品提供服务的成本,对侵权产品所作的广告支出以及一般管理成本也可以扣除。成本扣除或者利润分割中的不精确性应作有利于专利权人的解释,因为这正如法谚所言:“违法者应承担自身违法行为带来的不精确性之风险”

根据最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规定:“侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”

本案中,被告宜兰公司在2002年6月至2003年6月的侵权销售总额(11,100,965.81元,见一审卷宗材料——正卷二•第50页)已经固定,如果再得出每件侵权产品的合理利润,计算侵权人宜兰公司的非法获利总额这道难题也就迎刃而解了。而每件侵权产品的销售价格2002年为152.72元,2003年为135.954元(见一审卷宗材料——正卷二•第50页);根据最高人民法院上述司法解释的规定,“侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算”,所以,只要从每件侵权产品的销售价格中扣除其合理的成本(包括加工材料费、营销费用等)及应纳税额等项目后,即可计算出被告对每件侵权产品的营业利润。这里的关键问题是如何扣除每件侵权产品的合理成本,至于应纳税额按照相应的法定税率计算即可。

【二】对每件侵权产品扣除合理成本(含应纳税额)的说明

2002年6月至2002年11月侵权人宜兰公司委托上海培元工贸有限公司(下称培元公司)生产、制造涉案侵权产品,根据当时双方的《委托加工生产合同书》的约定,该侵权产品的加工原材料、包装费、运输费等由培元公司承担,可见宜兰公司在这期间并无该侵权产品的制作、加工成本。宜兰公司委托培元公司定做该侵权产品时每件的价格是23.359元(当时的一部分价格是23.359元/件,一部分是22.222元/件,为计算上的方便,我们以前者计算),可以肯定培元公司除去其制作、加工侵权产品的成本依旧有利润可图,否则,培元公司是绝对不会去做这桩亏本生意的。在原告举证证明了被告宜兰公司销售涉案专利侵权产品的获利总额后,被告宜兰公司本应举证证明从其销售涉案侵权产品中可以扣除的合理成本,但被告宜兰公司在一审中自始至终未能举出合法合理的、令人信服的有关该方面的证据,应当而且能够提供该证据,却故意不向法庭提供,应当承担举证不利的法律后果;倒是原告在一审中向法庭提供了由法院调查令调取的、风神公司提供的书证,两被告之间的《委托加工生产合同书》及其销售侵权产品的增值税专用发票等证据,用一审中原告已向法庭提供的这些证据完全可以准确计算被告宜兰公司每件侵权产品的营业利润。原审法院可能因为计算上的繁琐,故而直接适用法定赔偿原则作出既不合法更不合理的侵权赔偿判决。

在2002年11月之后,培元公司停止侵权并终止了与宜兰公司的委托加工合同;宜兰公司明知侵权,却仍旧继续自行制造、生产和销售涉案专利侵权产品,其故意侵权的主观恶性极为明显。依据最高人民法院上述司法解释的精神,“对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算”;宜兰公司与培元公司原本是共同侵权,培元公司在得知侵权后主动停止制造、生产专利侵权产品;但宜兰公司不仅未停止原先的(销售)侵权行为,而且对原告专利权的侵害变本加厉,扩大了侵权的范围,自己制造、生产、销售涉案专利侵权产品,并且情节严重,数额十分巨大,极有可能触犯刑律;由此可见,宜兰公司此时是完全以侵权为业的侵权人,原告完全有理由以宜兰公司的销售利润来计算其因侵权所获得的利益。

我们本着诚实守信、合理合法的原则,来计算被告宜兰公司每件侵权产品的营业利润:①2002年宜兰公司每件侵权产品的销售价格为152.72元(见一审卷宗材料——正卷二•第50页)。2002年6月至2002年11月间宜兰公司并无该侵权产品的制作、加工成本;为计算上的方便,将其委托培元公司生产每件侵权产品的价格(23.359元)全部视为其销售成本予以扣减;再扣除10%的营销费用;再扣除应纳增值税额和所得税额后的余额即可得出2002年每件侵权产品的营业利润。②2003年宜兰公司每件侵权产品的销售价格为135.954元(见一审卷宗材料——正卷二•第50页)。2002年12月至2003年6月(风神公司的书证所显示的销售额截止到2003年6月止,事实上宜兰公司在这之后仍然继续自行制造、生产和销售涉案专利侵权产品)宜兰公司开始自行生产、制造并销售该专利侵权产品。从道理上讲,其生产、制造成本不可能超过委托培元公司生产每件侵权产品的价格(23.359元),否则,其不会自行生产、制造而是委托其他厂家来加工、生产该侵权产品,就是说宜兰公司自行生产侵权产品的成本远低于委托他人的生产成本,但我们依旧按照其委托培元公司生产每件侵权产品的价格(23.359元)来扣减其制造、生产成本;同样再扣除10%的营销费用;再扣除应纳增值税额和所得税额后的余额即可得出2003年每件侵权产品的营业利润。③前述两项营业利润之和,即是被告宜兰公司所获得的侵权利益。

在合法的前提下,我们计算被告宜兰公司所获侵权利润时遵循下述两项原则:首先,尽可能简化计算方法(公式),不至于使其过分繁琐;其次,数额上就低不就高,当出现两种或两种以上的计算结果时,完全采用对被告最为有利的计算结果。

【三】侵权利益总额的详细计算过程

被告宜兰公司所获侵权利益总额为7,017,323.36元。详细计算过程如下:

1、本案系争侵权产品起初是由风神公司委托宜兰公司制造的,2002年的价格为152.72元/件,2003年的价格135.954元/件。第一被告宜兰公司与第二被告培元公司在2002年6月之前就有业务往来,但宜兰公司正式委托培元公司制造系争侵权产品是从年2002年6月开始的,当时的价格一部分是23.359元/件,一部分是22.222元/件,为计算方便,我们以较高的23.359元/件来扣除其生产成本。

2、宜兰公司从每件侵权产品中所获的毛利是:

①2002年:152.72元(宜兰卖出价)—23.359元(宜兰买进价)=129.361元(宜兰每件侵权产品所获毛利)。

②2003年:135.954元(宜兰卖出价)—23.359元(宜兰买进价)=112.595元(宜兰每件侵权产品所获毛利)。

3、再去掉10%的营销费用后,宜兰从每件侵权产品的获利是:

①2002年:129.361元(宜兰每件侵权产品所获毛利)—12.9361元(每件侵权产品的营销费用)=116.4249元(去除营销费用后的获利)。

②2003年:112.595元(宜兰每件侵权产品所获毛利)—11.2595元(每件侵权产品的营销费用)=101.3355元(去除营销费用后的获利)。

4、17%的增值税额是:

①2002年:116.4249元(去除营销费用后的获利)÷1.17×17%(增值税率)=16.92元(每件应交增值税额)。

②2003年:101.3355元(去除营销费用后的获利)÷1.17×17%(增值税率)=14.72元(每件应交增值税额)。

5、1.2%(包税制税率:企业1%;个人0.2%)的所得税额是:

①2002年:152.72元(宜兰卖出价)×1.2%(所得税率)=1.83元(所得税额)。

②2003年:135.945元(宜兰卖出价))×1.2%(所得税率)=1.63元(所得税额)。

6、宜兰每件侵权产品所获利润是:

①2002年:129.361元(宜兰每件侵权产品所获毛利)—12.9361元(每件侵权产品的营销费用)—16.92元(每件应交增值税额)—1.83元(所得税额)=97.67元(宜兰每件侵权产品所获利润)。

②2003年:112.595元(宜兰每件侵权产品所获毛利)—11.2595元(每件侵权产品的营销费用)—14.72元(每件应交增值税额)—1.63元(所得税额)=84.98元(宜兰每件侵权产品所获利润)。

7、2002年宜兰公司所获利润总额为:

①右前冷光踏板:

17800(见风神公司提供的证据)×97.67元(宜兰每件侵权产品所获利润)=1738526元。

②左前冷光踏板:

17720(见风神公司提供的证据)×97.67元(宜兰每件侵权产品所获利润)=1730712.4元。

8、2003年宜兰公司所获利润总额为:

①右前冷光踏板:

20710(见风神公司提供的证据)×84.98元(宜兰每件侵权产品所获利润)=1759935.8元。

②左前冷光踏板:

21042(见风神公司提供的证据)×84.98元(宜兰每件侵权产品所获利润)=1788149.16元

9、宜兰公司侵权利润总额为:

1738526元(2002年右前冷光踏板利润)+ 1730712.4元(2002年左前冷光踏板利润)+

1759935.8元(2003年右前冷光踏板利润)+ 1788149.16元(2003年左前冷光踏板利润)=

7,017,323.36元(宜兰公司侵权利益总额)。

综上所述,被告宜兰公司所获得的侵权利益总额是7,017,323.36元,鉴于其他各方面的原因,原告暂要求被告支付的侵权损害赔偿额为249万元。

以上意见供合议庭参考。

谢谢审判长!谢谢审判员!

上海市白玉兰律师事务所

蒙振华          律师

2005 年  3 月 7 日

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