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试论专利复审程序的法律救济性质
添加时间:2012-12-12 20:02:12     浏览次数:1099

作者:张勇

由案例引发的对专利复审程序的法律性质之问我国专利法第四十一条设置了专利复审制度,简称专利复审程序。专利复审程序不同于实质审查阶段的一人独任制审查,改由三人合议组审查,可以有效地倾听申请人的意见陈述,防止个人专断,从而从制度层面上保证专利申请人的合法权益。

但专利复审程序的法律性质是什么?对这个问题的不同回答,会导致实务当中的不同处理方式, 因此可能导致对当事人的法律救济的不同后果,请看下面的案例。

1.姜秀增申请案(简称姜案)姜案中,审查员以不具有创造性为由,驳回名称为“中水利用”的发明专利申请。复审程序中, 申请人为克服驳回决定中指出的缺陷,提出了修改文本,合议组以修改扩大“权利要求的保护范围” 为由“不接受”该修改文本 ,继而继续审查驳回决定所针对的原申请文本,在此基础上,以不具有创造性为由,维持了驳回决定。

2.李臣仲案(简称李案)李案中,审查员以不具有实用性为由,驳回了名称为“气旋机” 的发明专利申请。复审程序中, 申请人提出修改文本,合议组以修改方式违反了专利法第三十三条的规定为由,“不允许”这样的修改,但合议组并没有回到驳回决定所针对的文本继续审查,而直接针对修改文本以不符合专利法第三十三条的规定为由,维持了驳回决定。

3.张伟民案2(简称张案)申请人张伟民于2007年8月28日提出名称为“手机付费服务系统”的发明专利申请,国家知识产权局于2009年8月14日作出驳回决定,其理由是:该申请权利要求l~10的保护范围不清楚,不符合专利法实施细则第二十条第一款的规定。专利复审委员会受理该复审请求后,先后两次向张伟民发出复审通知书,指出该申请不属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案。2010年4月28日,专利复审委员会经过审查认定,该申请不属于专利法实施细则第二条第一款规定的技术方案,遂作出第22835号复审请求审查决定维持国家知识产权局于2009年8月14日对该申请作出的驳回决定。后北京市第一中级人民法院判决维持了第22835号决定。

姜案与李案具有鲜明的对照意义,同样是申请人提出了修改文本,而两案的驳回逻辑却不相同:姜案中,专利复审委员会不接受修改文本;李案中,专利复审委员会直接针对修改文本引入了新的驳回理由作出决定。张案中,专利复审委员会不去理会原驳回决定的理由是否成立,而以新的驳回理由维持原驳回决定。

上述三案引发的共同问题是:如何看待专利复审程序的性质?由此引发出下面的分析与思考。

关于专利复审程序的法律性质的规定及分析

1.审查指南关于专利复审程序的法律性质的规定关于复审程序的法律性质,(审查指南(2006)~认为3:“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序, 同时也是专利审批程序的延续。因此,一方面,专利复审委员会一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查,不承担对专利申请全面审查的义务;另一方面,为了提高授权专利的质量,避免不合理地延长审批程序,专利复审委员会可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。”

上述规定可以归纳出两点:其一,专利复审程序主要是围绕着驳回决定是否正确进行审查,因此有对申请人进行法律救济的属性;其二,对于驳回决定未提及的明显实质性缺陷,专利复审委员会可以依职权继续审查。

更值得注意的是,(《审查指南(2001)》中指出 :“复审程序是专利审批程序中的一部分,所以在审查程序中所遵循的原则在复审程序中仍然适用。合议组在复审程序中除总则 规定的原则外还应当遵循避免审级损失原则和程序经济原则。”

所谓“避免审级损失原则”,是指“在先审级未处理的事项通常不能由在后审级超前处理,以避免对当事人的审级损失”。

所谓“程序经济原则”,是指“程序的进行应该避免重复并尽可能的迅速,节约时间和费用”。

尽管《审查指南(2001)》对于复审程序只是笼统地认为是“专利审批程序中的一部分”,而没有具体说明其性质,但其关于“遵循避免审级损失原则和程序经济原则”的要求,却凸显了专利复审程序的性质就是法律救济性质。

2.分析根据(《审查指南(2001)》的规定,专利复审程序除了坚持总则的规定之外,其特殊性在于还要遵循避免审级损失原则和程序经济原则的要求。避免审级损失,体现出充分考虑申请人的诉求是对原审查程序不服而设立复审程序,故复审的范围仅限于针对原驳回决定所涉及的事项;程序经济,着眼于行政执法的效率,所以要避免重复,以节约时间和费用。两者的关系是:

在避免审级损失的前提下,追求程序经济,而不能以程序经济为借口导致审级损失。

根据 审查指南(2006)~的规定,可以认为专利复审程序的法律性质为兼有法律救济与依职权继续审查的“混合体”。

从表面上看,似乎《审查指南(2006)》的规定中不再提倡遵循避免审级损失原则和程序经济原则,并对专利复审程序的法律性质规定为具有法律救济与依职权继续审查两种性质。

上述两个版本的审查指南的规定,究竟后者是对前者的否定,还是后者是对前者的丰富与继承,看来业内还没有达成共识。有一种观点(下称观点一)认为:

复审程序属于救济程序,是对原审查程序作出的驳回决定是否正确的复查,不得引入驳回决定以外的新驳回理由。姜案中的做法就是如此。也有第二种观点(下称观点二)认为:复审程序同时也是专利审批程序的延续,故可以引入新的驳回理由。李案与张案中的做法即是佐证。

上述两种观点孰是孰非?看来还要从专利制度设立复审程序的初衷与专利复审委员会的法律地位说起。

我们知道,世界上任何一个国家的专利局都不能保证其审批质量是完美无缺的,只要审查员依法审批,即使作出的决定是错误的,也不受追究。我国的专利制度也是基于此原理。与之相配套的就是救济制度的完善。我国专利法第三十九条和第四十条对于授予专利权的专利申请,都使用了“没有发现驳回理由” 的字眼,而没有说:经审查,某专利申请完全具备专利授权实质条件。为了防止不当地驳回或不当地授权,我国专利法第四十一条和第四十五条分别规定了专利复审制度与专利无效宣告制度。可见,法律救济是正确实施专利制度不可或缺的制度设计。

笔者认为,如果坚持“复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”,则应该认为观点一是正确的,即专利复审委员会应审查驳回决定的合法性。

否则,就不能认为复审程序是对“因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”。这是因为,任何“对于驳回决定未提及的明显实质性缺陷”进行的审查,都可能导致专利复审委员会引入其他新的驳回理由,导致变相维持驳回的结论,从而给申请人带来审级损失,因而偏离申请人寻求法律救济的初衷。参考刑事诉讼法的“上诉不加刑”6原则,如果专利复审委员会还拥有对“明显实质性缺陷”直接审查的权力,则有损于复审程序属于法律救济性质的设置初衷,降低申请人对法律救济制度的信任及专利复审委员会的公信力,导致申请人可能会认为其“欲加之罪何患无辞”。

其次,尽管在行政序列中,专利复审委员会隶属于国家知识产权局,但在法律层面上,专利复审委员会具有“行政机关法人”的法律主体地位。作为一个“准司法机关”,专利复审委员会手握专利申请或专利的“生死大权”。在专利复审程序的行政法律关系中,出现了三个主体, 即专利局、申请人和合议组;而在专利审查程序中,只有审查员和申请人。因此,要求复审程序遵循合法原则、公正执法原则与听证原则等诸原则,还要遵循避免审级损失原则,这正是复审程序的特殊性所要求的。在此基础上,作为一个行政机关,才有遵循程序经济原则以提高执法效率的要求。因此,避免审级损失原则在复审程序中有着重要地位。

在这个意义上,复审程序的性质就变得相对简单,仅仅是“因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序”,因此,不能因认为其广义上属于专利审查的一部分,就认为其是“专利审批程序的延续”。如果我们同意专利复审委员会不能对“明显实质性缺陷”进行直接审查,那么,引入驳回决定以外的其他驳回理由就更加不能允许。

当然,如果认为复审程序属于“专利审批程序的延续”,则合议组似乎可以把复审程序混同于实质审查程序本身, 当合议组发现了驳回决定以外的理由更适合时,就依据观点二引入新的驳回理由,则该申请应被驳回的结论在实体公正的视角下是正确的。

看来我们还得说明,为什么不能赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷” 的权力?对于“明显实质性缺陷”,或者有驳回决定以外的驳回理由更合适,专利复审委员会难道束手无策?这正是坚持观点二的人们的善良考虑。

笔者认为,不能赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷” 的权力,有以下几个理由:

首先,“明显实质性缺陷” 这个概念,在审查指南中最早出现在第一部分中,即“初步审查程序” 中。

所谓“明显实质性缺陷”,其关键词在于“明显”二字,这样的缺陷是在初步审查阶段很容易发现的。为此,审查指南在第一部分中给出了七种“明显实质性缺陷”,涉及专利法第五条关于违反法律的规定、第二十五条关于不属于专利法授予专利权的范围的规定、第三十一条关于不具有单一性的规定、第三十三条关于修改超范围的规定、第二条关于保护客体的规定等,并给出了明确的审查标准。这说明,什么是“明显实质性缺陷”是显而易见的,十分容易判断,因此,初审阶段的审查员可以胜任。可见,进入复审阶段后,一些缺陷难以被划为“明显实质性” 的缺陷,此时又被合议组发现“明显实质性缺陷” 的可能性微乎其微。

作为同一部规范性法律文件的审查指南,显然对“明显实质性缺陷” 的解释和审查尺度应前后一致。

其次,赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷” 的权力,会直接导致“审级损失”。表面上,专利复审委员会由三人合议组审理复审案,其结论可能会更加全面、客观与公正,但实际上,复审程序是专门设计的并非必经的法律救济程序,而专利审查程序属于普通程序,两者具有不同的法律性质,如果在法律救济程序中做了前审的审查工作,则混淆了两类不同性质的程序,直接导致申请人寻求法律救济的权利被剥夺。

再次,为了提高审查质量,避免前审程序出现同类错误,也不应赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷”的权力。表面上,为了体现审查经济原则,在个案的复审程序中,合议组越俎代庖地包办了“明显实质性缺陷” 的审查或者其他“漏审”理由的审查,这样做的结果是不能将问题及时反馈给前审的审查员,也就不便于前审程序的审查员提高认识改进审查质量,故从长远的观点看,反而不利于贯彻审查经济原则。

其实,不赋予专利复审委员会直接审查“明显实质性缺陷” 的权力,并非对这些问题就束手无策,仍存在更好的改进空间。实际上,合议组在撤销驳回决定发回重审的同时,还可以通过内部程序向前审审查员发出“审查建议”,或者干脆在撤销驳回决定中指出这些“明显实质性缺陷”或者更适合的驳回理由,一方面,便于审查员可以就这样的“审查建议” 统筹考虑,另一方面,也有利于申请人作出预判,避免申请人无谓坚持所带来的损失。当然审查员在作出新的驳回决定之前,根据听证原则,也要给申请人申辩的机会,同时也不影响申请人的法律救济机会。

对审查指南相关规定的法律思考前述三案的不同处理,表明业内对专利复审程序的法律性质的认知还不统一,如果对复审程序的法律性质不加以梳理明晰,所给出的改进建议难以“对症下药”。因此笔者认为,审查指南明确界定复审程序的法律性质,尤为必要。

对专利复审程序法律性质所出现的认识误差,关键还在于:“法律救济” 与“引入新的驳回理由”,两者在性质上是相互矛盾的,无论如何也不能“和谐”

相处在一起。如前所述,在专利复审程序的法律关系中,出现了三个主体,其中专利复审委员会的地位应该是居中裁判,相当于作为申请人与审查员之间的“裁判员”,而申请人与审查员相当于“运动员”。作为“裁判员”应遵守相应的规则,而这个规则的制定应该来自上位法,而不应由“裁判员” 自己制定。在审查员给出的驳回理由之外,专利复审委员会的合议组还可以引入新的驳回理由,相当于这个“裁判员”又当上了“运动员”亲自上阵,去帮助打击另一个“运动员”,“裁判员”偏离了客观中立的地位,使得整个复审程序的法律关系失衡。因此,笔者认为,现行审查指南关于合议组可以引入驳回决定中没有出现的所谓“明显实质性缺陷” 的规定,实际上是“裁判员” 自己有权制定“游戏规则”,显然,这样的“游戏规则”难以考虑申请人的利益,这种做法完全与专利复审程序的法律救济性质背道而驰。因此,专利复审程序的性质应定位为“法律救济性质”,继续坚持避免审级损失原则和程序经济原则。尤其要特别说明的是, 专利审查指南(2010)9中相关规定的本意并非抛弃避免审级损失原则和程序经济原则,而应该认为避免审级损失原则和程序经济原则是专利复审程序的最基本原则,是体现法律救济的应有之义。从这个意义上说,《专利审查指南(2010)9的相关规定只是为了简化而作出的调整。

但无论如何,建议现行审查指南的相关规定作出适当的修改。

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