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《三国杀》与《三国斩》侵权案一审原告代理词
添加时间:2012-11-24 11:35:34     浏览次数:1886

来源:http://www.luoyun.cn/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=7498&ComName=default

尊敬的审判长、人民陪审员、书记员:

受本案原告杭州边锋网络技术有限公司委托,浙江泽大律师事务所委派罗云律师、洪锴靓律师作为其一审诉讼代理人,出席本次庭审。

针对原告的诉讼请求,被告认为,原告的诉请如能得以支持,必须满足以下三个前提。其一、原告是《三国杀》的合法著作权人;其二、《三国杀》卡牌上的文字构成文字作品,具有独创性;其三、在上述两前提下,被告《三国斩》卡牌上的文字构成“剽窃”即侵犯原告的文字作品著作权。

另外,本代理人还就被告提出的以下三点辩驳意见即1、原告的诉请是保护思想,而思想不受法律保护;2、游戏规则的表述存在唯一性或者有限表达,所以对《三国杀》中卡牌的文字不受著作权法保护;3、《三国杀》与《三国斩》均借鉴《bang!》,为何《三国斩》构成对《三国杀》的剽窃。逐一发表如下代理意见,供合议庭参考。

一、原告为《三国杀》合法著作权人,被告认为《三国杀》的著作权为北京游卡公司的理由不能成立。

根据《著作权法》第11条规定,如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

从该条文可以得出以下结论,作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者;如有相反证据除外。

本案中,原告并不否认《三国杀》卡牌中的确标有“copyright 2009-2010 北京游卡桌游文化发展有限公司”,从表面上看,北京游卡桌游文化发展有限公司(下称:游卡公司)是《三国杀》的作者。但是,从我方提供的游卡公司与原告在2009年6月18日签订的《游戏知识产权转让协议》中,明确约定游卡公司已将《三国杀》游戏的全部知识产权转让给原告杭州边锋网络技能有限公司。

所以,原告已提交相反证据表明原告显然是《三国杀》的著作权人。

需要提请合议庭注意的是,之所以《三国杀》仍标注游卡公司为出品人,是因为游戏发行要保持宣传连贯性、以及游卡公司长期以来在玩家中的形象以及游卡公司在业内的权威地位。因此,2009年9月1日,原告与游卡公司签订《形象授权合作协议》,约定2009年6月—20104年6月,游卡公司有权利用授权形象进行授权产品的复制、发行、销售,该授权为排他性许可授权。

很显然,原告已提供了充分证据予以证明,原告为《三国杀》的合法著作权人。

二、《三国杀》卡牌中的文字组合构成文字作品,具有独创性。

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。   第4条规定,文字作品是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。可见要构成著作权法所保护的“作品”必须满足两个条件:独创性、可复制性。

《三国杀》无疑具可复制性,双方对此并无争议。但对《三国杀》是否具有独创性,双方争议很大,原因是被告认为《三国杀》侵犯意大利游戏的《bang!》的著作权,没有独创性。

本代理人认为,“独创性”这一《著作权法》中的术语译自英语originality,也可称为“原创性”。由于英语的originality本身就包含两种含义,而汉字“独创性”可以被分解为“独”与“创”两个方面,并分别与originality的两种含义相对应,因此可以从作为劳动成果的外在表达必须同时具备“独”与“创”两个条件来理解“独创性”。

“独”是指“独立创作、源于本人”,换言之,即劳动成果源自于劳动者本人,而非抄袭的结果。劳动成果在两种情况下符合“独创性”中“独”的要求。第一,劳动成果是劳动者从无到有独立地创造出来的。第二,以他人已有作品为基础进行再创作,而由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。

“独创性”中“创”是指一定水准的智力创造高度,即劳动成果具有一定程度的“智力创造性”,能够体现作者独特的智力与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

所以,关于“独创性”应当这样理解,即源于作者本人或者在他人已有作品为基础进行再创作,由此产生与原作可以被客观识别、并非太过细微差异,并经过作者独特的智力与选择、展示作者个性并达到一定创作高度的新作品。

那么《三国杀》卡牌上的文字组合是否有独创性呢?

答案非常肯定,详细理由如下:

其一、根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定:“由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创造性的,应当认定作者各自享有独立著作权。”《三国杀》与《bang!》虽均属杀人游戏这一题材,但原告花费了大量人力、物力对其投入(详见附件一,《三国杀》的前世今生),且独立完成。

其二、《三国杀》卡牌中的文字组合具有独创性,《三国杀》仅对《bang!》游戏规则有所借鉴,但两游戏在表达上仍存在诸多差异。

首先,从游戏背景看,两者背景不同。

意大利卡牌《bang!》以美国西部牛仔枪战为背景,《三国杀》以中国三国时期为背景,两者背景显然不同。

其次,卡牌分类、数量不同。

《bang!》的卡牌主要分为两类,“游戏纸牌”以及“游戏中的角色”,《三国杀》的卡牌主要分为括基本牌、锦囊牌、装备牌、武将牌。

《bang!》中人物牌16张,《三国杀》标准版武将牌25张,《bang!》中游戏牌共22张,其中雷明顿、卡宾枪、温徹斯特、史考菲尔德无论说明书上还是卡牌上均无文字,无法构成文字作品,不能进行比较。也就是说,《bang!》中游戏牌中只有18张有文字描述。

《三国杀》锦囊牌12张,装备牌12张(重复出现的牌没有计算在内)。

需要提请合议庭注意的是,被告证据4中对《bang!》卡牌的界定无论在其说明书还是卡牌中都无从体现。

再次,人物构成不同。

《bang!》中的人物多为虚构而成,有据可查的人物均出自不同的典故,没有连贯性,不便于记忆;而《三国杀》所选人物均出自三国时期,每个人物的技能均有出典,且人物技能与出牌方式紧密相联,便于玩家记忆,而《bang!》的组合不具备此种关联性。

最后,对人物的表达方式不同

《bang!》中卡牌的文字表述全部为两层结构表达,而《三国杀》中的人物牌全部为三层结构。

综上,《三国杀》与《bang!》的文字表达完全不同,为不同的表达方式。

下面,我们从另一方面来分析《三国杀》的独创性。

首先,从整体上进行比较。

其一、《三国杀》中关羽、曹操、夏侯惇、许褚、甄姬、刘备、黄月英、孙权、甘宁、吕蒙、黄盖、周瑜、大乔、貂蝉等14名武将的所有文字表述与《bang!》中的人物无任何对应关系,系增加的人物及文字描述。

其二、《bang!》中16个人物中有6个人物(幸运公爵、乔内多、派德罗•拉米雷兹、保罗•瑞格莱特、秃鹰山姆)在《三国杀》中找不出对应人物,即不可能存在相同或者相似的文字表达。

同时,《三国杀》扩展包《风篇》、《火篇》中增加的15名武将在《bang!》中均无对应人物。被告证据5中所列Tequila Joe, Sean Mallory, Pixie Pete, Molly Stark, Jose Delgado, Elena Fuente, Chuck Wengam, Bill Noface, Belle Star在所提交的卡牌中无法找到对应人物,不应予以比较。

其三、下列9个人物的表达《三国杀》与《bang!》并不相同。

巴特•卡西迪

每当他损失一点生命值时,他立即从牌库抽一张牌。 郭嘉

天妒¬——在你的判定牌生效时,你可以立即获得它。

遗计——你每受到1点伤害,可摸两张牌,将其中的一张交给任意一名角色,然后将另一张交给任意一名角色。

杰克•琼斯

他可以从任何一位玩家的手牌中,随机抽一张牌作为他本回合要抽的第一张牌。 张辽

突袭——摸牌阶段,你可以放弃摸牌,然后从至多两名(至少一名)角色的手牌里各抽取一张牌。

工具人卡尔森

他可以看牌库顶的三张牌,选择其中两张作为本回合的抽牌,并将另一张牌面朝下放回牌库顶。

诸葛亮

观星¬¬——回合开始阶段,你可以观看牌堆顶的X张牌(X为存活角色的数量且最多为5),将其中任意数量的牌以任意顺序置于牌堆顶,其余以任意顺序置于牌堆底。

空城——锁定技,当你没有手牌时,你不能成为【杀】或【决斗】的目标

席德•可臣

他可以弃掉2张手牌来恢复一点生命。

孙尚香

结姻——出牌阶段,你可以弃两张手牌并选择一名受伤的男性角色:你和目标角色各回复1点体力。每回合限用一次。

枭姬——当你失去一张装备区里的牌时,你可以立即摸两张牌。

席德•可臣

他可以弃掉2张手牌来恢复一点生命。

华佗

急救——你的回合外,你可以将你的任意红色牌当【桃】使用。

青囊——出牌阶段,你可以主动弃掉一张手牌,令任一目标角色回复1点体力。每回合限用一次。

杀手史拉伯

玩家必须出2张『失手!』才能闪过他的『砰!』

吕布

无双——锁定技,你使用【杀】时,目标角色需连续使用两张【闪】才能抵消;与你进行【决斗】的角色每次需连续打出两张【杀】。

从上图可以得出以下结论,游戏卡牌上的文字表达必须具备高度的概括性,几个字的差别便表达了完全不同的出牌方式,摸3张牌绝对与摸5张产生的效果不同,从一个角色手中摸牌与从两个中摸牌也显然不是相同表达,此六张牌中,表达了完全不同的出牌规则,所以对该规则的表达显然是不同表达,具有独创性。

艾尔•格林哥

每当他因其他玩家所使用的纸牌而损失一点生命值时,他就从那位玩家的手牌中随机抽一张牌。

司马懿

反馈——你可以立即从对你造成伤害的来源处获得一张牌。

鬼才——在任意角色的判定牌生效前,你可以打出一张手牌代替之。

萝丝•杜兰

她看所有其他玩家的距离减1

马超

马术——锁定技,当你计算与其他角色的距离时,始终-1。

铁骑——当你使用【杀】指定一名角色为目标后,你可以进行判定,若结果为红色,此【杀】不可被闪避。

苏西•拉法叶

当她手中没有手牌时,她从牌库顶抽一张牌。

陆逊

谦逊——锁定技,你不能成为【顺手牵羊】和【乐不思蜀】的目标。

连营——每当你失去最后一张手牌时,可立即摸一张牌。

此三个人物,《bang!》中人物只有一个技能,而《三国杀》中有两个技能,人物多出一个技能则意味着该人物取胜机率加大,游戏会向一方人物倾斜,为了恢复平衡势必在其他人物技能上作相应调整,所以《三国杀》对不同规则的表述仍属不同表达,具有独创性。

其四、在《bang!》与《三国杀》中仅能找到两个人物有对应关系:

威利小子

在他可以使用任意张数的『砰!』

19世纪美国西部杀人累累的亡命之徒 张飞

咆哮——出牌阶段,你可以使用任意数量的【杀】。

凶神贾奈特

她可以把『砰!』当『失手!』,或把『失手!』当『砰!』

19世纪美国西部著名的女侦察兵。 赵云

龙胆——你可以将你手牌的【杀】当【闪】、【闪】当【杀】使用或打出。

这两个人物只是规则的表达上近似,但是《bang!》中人物出自不同典故,出典与出牌方式的表达之间无对应关系;而《三国杀》则不同,可见二者在人物的选择、人物与技能名称与该名称与出牌方式的表述之间为独创的文字组合,且与《bang!》的两层结果表达不同为三层结构表达。显然为不同表达,具有独创性。

其五、对游戏牌进行比较:

驿马车

从牌库顶抽2张牌 无中生有

出牌阶段,对你自己使用,摸两张牌。

需要强调的是,卡牌上的文字是文字组合,即技能名称与对该名称的表述组合表达,构成了新的表达方式,显然具有独创性。

如上图所示在锦囊牌中共9处,装备牌中4处。

《三国杀》中的卡牌名称多处语出有典。如 “无中生有”出自《老子》:“天下万物生于有,有生于无”,可多摸一张牌的表达便与此生于有、生于无的表达相契合,通俗易懂。《bang!》中游戏牌名称与该该名称的描述之间之间显然没有此种契合的对应关系。

其次,本代理人将举出单张卡牌实例进一步论证《三国杀》的独创性。

《三国杀》每张卡牌上所印文字即人物、装备等名称以及对该名称的描述是经过综合比选、判断,富有联想性、艺术性、美感、极具作者个性的独创性文字组合,显然具有独创性,构成文字作品,具体理由如下:

1.武将牌

经分析可知,此张牌中对诸葛亮的描述包含三层表达:

第一层表达:在三国人物中选择一个人物

第二层表达:在该人物众多特点中选择一到两个特点作为人物的技能名称

第三层表达:将每个人物的技能名称做近进一步的表达。

从第一层表达来看,三国演义中共出现人物1100多名,在1100多名人物中选择25名作为武将牌,这些人物虽为公众所熟知,但不同的人选择什么也的人物肯定存在差异,这种差异就是必须进行取舍、选择、安排、设计等充分体现作者的个性,属于作者个人所特有的东西。所以,对人物的选择具有独创性。

从第二层表达来看,对三国人物的描述同样存在不同取舍,体现作者的个性。不同的人对同样的人物描述肯定会有不同的理解,记忆最深刻的特点也会因人而异,综合比选之后才提炼出第二层表达。

从第三层表达来看,该表述为提炼出的人物特质与具体的出牌规则相结合仍然需要作者的综合选择与判断,当人物特点与出牌方法结合得无比紧密时,才能便于玩家记忆,从而快速进入游戏。

可见,《三国杀》卡牌中的文字并不是对纯规则的有限表达,每一层表达都有数种选择。最为关键是,这三层表达为三层不同文字的组合,不同层次的组合显属不同的独特表达,这种独特的选择极大地体现作者的个性。

以《三国杀》为例,武将牌中对诸葛亮的表达为:

观星:回合开始阶段,你可以观看牌堆顶的X张牌(X为存活角色的数量且最多为5),将其中任意数量的牌以任意顺序置于牌堆顶,其余以任意顺序置于牌堆底。

空城:锁定技,当你没有手牌时,你不能成为【杀】或【决斗】的目标。

我们知道诸葛亮为三国时期著名军师,不但熟知天文地理,而且精通战术兵法,为后人津津乐道的佳话不胜枚举。作者在众多可供选择的素材里选择了其上通天文下晓地理的人物特点,并在游戏中冠之以“观星”的技能,“可以观看牌堆顶的X张牌”的玩法便与此技能相暗合。七擒孟获、出师表、草船借箭、鞠躬尽瘁、五丈原等等,诸葛亮的智慧流传千古,每一个都不失为可供选择的良好题材。而作者综合考量之后,选择了名闻天下的空城计作为游戏中诸葛亮的技能。空城计的精髓即在虚者虚之,疑中生疑,于是手中无牌便不能成为杀之对象的含义便与此空城计有异曲同工之妙。这些文字表达不再是单纯的文字罗列,而是经过作者慎密的选择、判断,极富个性,是对人物特点、技能极具独创性的文字表达。

再举一例,刘备。对其说明为:

仁德——出牌阶段,你可以将任意数量的手牌以任意分配方式交给其他角色,若你给出的牌张数不少于两张时,你回复1点体力。

激将——主公技,当你需要使用(或打出)一张【杀】时,你可以发动激将。所有蜀势力角色按行动顺序依次选择是否打出一张【杀】‘提供’给你(视为由你使用或打出),直到有一名角色或没有任何角色决定如此作时为止。”

关于刘备,桃园结义、白帝城托孤、三顾茅庐等等,典故众多,作者却选取了其个性中施小恩小惠以笼络人心的特征作为人物的技能—仁德,并配之以相应的出牌规则(分牌给其他角色)与其个性向吻合。

又如黄月英,其为诸葛亮之妻,以其样貌丑陋却博学多才而著称,史书上对黄月英的记载极为有限,此人也并不为大众所熟知,对该人物的选择体现着作者广博的阅历及对生活的独特体悟。

还有关于关公的表达,《三国杀》中的表述为:“武圣可以将任意一张红色牌当【杀】使用或打出。”关于关羽的表达可以选择很多典故来描述,如为世人所熟知,温酒斩华雄、过五关斩六将、身在曹营心在汉、单刀赴会、水淹七军、华容道义释曹操、刮骨疗毒、千里走单骑、大意失荆州、走麦城等等,所以选择“武圣”来表达本来就存在取舍是综合比选的结果,是《三国杀》作者个性的集中体现。而对武圣的进一步描述:“武圣可以将任意一张红色牌当【杀】使用或打出。”即手中的红色花色的牌可以作杀使用。提及关羽,赤面、长髯、手持青龙偃月刀和骑赤兔马的武圣形象便浮于眼前,然而结合其赤面的体征与骑赤兔马的特点构思出红色的牌可以当杀的表述是作者精心构思并用文字表达出来的。

2.锦囊牌

再选择锦囊牌进行说明:

该锦囊牌包含两层表达,第一层表达选择一个成语或词语对该张游戏牌的效用进行概括,第二层表达则是使游戏牌的名称的进一步描述。“乐不思蜀”出自《三国志》,用以形容刘禅甘心为虏不思复国,此含义与“判定不为红桃,无法摸牌”之规定紧密结合。此外,装备牌采取与锦囊牌类似的表达方式,不再赘述。

综上,每张卡牌上所印文字即人物、装备等名称以及对该名称的描述是经过综合比选、判断,富有联想性、艺术性、美感、极具作者个性的独创性文字组合。

《三国杀》虽然对意大利的桌上杀人游戏《bang!》有所借鉴,但无论是游戏背景、人物、人物技能名称还是游戏牌的设置都融入了大量中国历史元素以及文学元素,且整个卡牌上的文字表达包含着作者独特的选择、判断。而这些正是最突显作者个性的部分,这些元素与《bang!》的实质性不同决定了《三国杀》游戏不可否认的独创性。

“哪里有独创哪里就有作品”,所以《三国杀》每张卡牌中的文字说明组合显然构成文字作品。

三、《三国斩》与《三国杀》构成实质性相似

《三国斩》采取同义词替换、语序倒装的方式改变《三国杀》中的对人物选择、人物技能名称以及对该技能名称的描述这一文字组合呈现基本相同的一一对应关系,使二者构成实质性相似。

(一)《三国杀》与《三国斩》卡牌对比

首先,对《三国杀》和《三国斩》进行整体比对:

三国杀 三国斩

背景 中国三国时期 中国三国时期

卡牌资料 1.基本牌,分为杀、闪、桃。

2.特殊牌,分为身份牌10张和体力牌10张。

身份牌分为主公、张忠臣、反贼、内奸。

3.25张武将牌

4.锦囊牌12张

5.装备牌11张

6.EX牌

《三国杀》扩展包《风篇》、《火篇》共增加15名武将,《三国斩》与此15人中8人相同,其中特别相似表达6处,不相似表达3处。

1.基本牌:斩(与杀含义相同)、闪(与闪含义相同)、挡、酒(与桃含义相同)

2.身份牌分为主公、张忠臣、反贼、内奸(名称、含义均相同)。

3.42张武将牌包含《三国杀》全部30名武将。人物技能名称5处相同。人物技能文字表述除一处稍有不同(郭嘉的技能),其余均为相似表达。

4.14张锦囊牌与《三国杀》12张锦囊牌的使用说明均为相似表达。

5.装备牌13张与《三国杀》11张武备牌的使用说明均为相似表达。

6.场景牌25张

主要身份 主公、忠臣、反贼、内奸 主公、忠臣、反贼、内奸

游戏目的 主公:消灭所有的反贼和内奸,平定天下。

忠臣:不惜一切保护主公,胜利条件与主公相同。

反贼:推翻主公。

内奸:除掉除自己外所有的人,成为最后的生还者。 与《三国杀》完全相同

其次,对具体卡牌进行对比:

1.武将牌:

黄盖

苦肉——出牌阶段,你可以失去一点体力,然后摸两张牌。每回合中,你可以多次使用苦肉。

黄盖

『苦肉』:出牌阶段,可主动减1点血,从牌堆摸2张牌。

【特别相似表达】

首先,《三国斩》中共有42名武将,包含了《三国杀》的30名武将。

其次,对相同人物的第二层描述即该人物的技能名称两 “苦肉”完全相同,对“苦肉”的进一步文字表达为特别相似表达,如图所示的情况共5处。(黄盖、甄姬、诸葛亮、关羽、陆逊)

甄姬

倾国——你可以将你的黑色手牌当【闪】使用(或打出)。

洛神——回合开始阶段,你可以进行判定:若为黑色,立即获得此生效后的判定牌,并可以再次使用洛神――如此反复,直到出现红色或你不愿意判定了为止。 甄姬

『洛神』:在您的回合开始时,可进行判定:若为黑色花色的牌,则收为手牌,并可继续进行判定;若为红色花色的牌,则弃掉此牌,且结束判定。

【相似表达】

『倾城』:手牌中黑色花色的牌,均可当做“闪”使用。

【特别相似表达】

两人物仅技能名称不同,对技能的文字描述为特别相似表达或相似表达(将仅作了语序装或同义词替换定义为“特别相似表达”,将缺少限定或增多限定界定为“相似表达”)。如图所示情况,特别相似表达29处,相似表达8处。

《三国斩》中郭嘉技能增加一项,即可将得到的牌留作手牌,而《三国杀》不可,此为不相似表达,在所有人物中不相似表达仅此一处。

此外,《三国杀》扩展包《风篇》、《火篇》共增加15名武将,《三国斩》与此15人中8人相同,其中特别相似表达6处,不相似表达3处。

2.锦囊牌

借刀杀人

出牌阶段,对除你外,装备区里有武器牌的一名角色A使用,A需对你指定的一名角色B使用一张【杀】,否则你获得A装备区里的武器。 借刀杀人

对装备武器的玩家使用,令其对他攻击范围内的一位指定玩家出『斩』;若不出『斩』,则您将其武器收为手牌。

【特别相似表达】

南蛮入侵

出牌阶段,对除你以外的所有角色使用。按行动顺序结算~除非目标角色打出一张【杀】,否则该角色受到【南蛮入侵】对其造成的1点伤害。 南蛮入侵

对所有玩家进行攻击,除自己外,所有玩家各打出一张『斩』来抵御,否则失去1点血。

【特别相似表达】

万箭齐发

出牌阶段,对除你以外的所有角色使用。按行动顺序结算~除非目标角色打出一张【闪】,否则该角色受到【万箭齐发】对其造成的1点伤害。 万箭齐发

对所有玩家进行攻击,除自己外,所有玩家都需打出一张『闪』或『挡』来躲避,否则失去1点血。

【相似表达】

此三张牌技能名称完全相同,对其解释的文字表达为特别相似表达或相似表达。其中“借刀杀人”出自明朝•汪廷讷《三祝记•造陷》,南蛮入侵、万箭齐发既非成语亦非俗语,完全由作者臆造。

3.装备牌:

贯石斧

类型:武器

攻击范围:3

作用:目标角色使用【闪】抵消你使用【杀】的效果时,你可以弃两张牌,则【杀】依然造成伤害。 贯石斧

攻击范围3;攻击范围3;用『斩』攻击,被对方躲避后,可弃2张牌令对方失去1点血。

【特别相似表达】

如图所示,两幅牌中武器名称相同,武器使用说明的文字表达为特别相似表达或相似表达共9处。其中,贯石斧并无典故支撑,为作者臆造,但《三国斩》与《三国杀》惊人地相同。

经统计,在所有游戏牌中,【相似表达】11处,【特别相似表达】18处。

(二)实质性相似判定

对于这类角色扮演类的桌游,游戏场景的设置及对人物角色特点的表述须经作者综合选择与取舍,因而能反映作品的个性与智力创造性。

首先,桌上杀人游戏即便同为“杀人”,场景也可有多种选择,比如警察与歹徒之间,战争时期的对抗双方,动画中正义方与邪恶方的对峙等等都是可供选择的题材,不同题材的选择反映作者独特的生活感悟与鲜明的个性特征。

其次,单就战争场景来说,无论是三国时期的三足鼎立,还是战国时期的战国七雄异或是岳传中的宋金战争等等都不失为可供选择的良好素材,这些素材的取舍折射出作者独有的生活阅历及兴趣爱好。

第三,即使选择了同一场景、同一时期,虽然出现的人物为公众所熟知,史书中亦载有对该时期人物特质的描述,每个人选择什么样的人物、对人物提炼出特质必定各各不同,同样的文字表达细化为具体的游戏规则及出牌方法每个人的想法与表述也不可能完全相同,这些来源于作者独特的生活体悟及个性化的表达方式。

最后,每个人物与所拥有技能的组合不唯一,出牌方式与人物的组合却绝非唯一,每一技能都可以安在不同人物的身上,依此排列组合结果不胜其数。

所以,关于武将牌、锦囊牌、装备牌的名称即与其对应的描述完全可以用不同组合来表达,显然不是被告所抗辩的有限表达,而是具有不同组合的多种表达。

具体来说,在桌上杀人游戏众多可供选择的场景中,《三国斩》选择了与《三国杀》完全相同的中国三国时期作游戏背景,《三国演义》中出现的人物共计1100多名,《三国斩》选取的42名武将中包含了《三国杀》中的全部25名武将,与《风篇》、《火篇》增加的15人中相同8人,共有33人相同。据统计,有在《三国演义》中共出现14名女性,《三国杀》共选6人,既未选择博学能文、命途多舛的蔡文姬,又未将勇猛无双的祝融夫人纳入游戏,而黄月英虽因其为诸葛亮之妻,有韬略近于诸书无所不晓之材而闻名,但由于《三国演义》对其着色甚少,其名并不为众人所知。因此这种独特的人物选择体现了作者独特的视角与体悟。《三国斩》在选择人物方面却与《三国杀》完全相同。就每个人物的技能而言,试举一例进行比较说明。比如对于关羽的人物技能描述,《三国杀》中的表述为:“武圣可以将任意一张红色牌当【杀】使用或打出。”而《三国斩》中的表述为:“『武圣』:任何时候,可将红色花色的牌,当作斩使用。”二者在表述上存在细微差别,但所表达的技能内容是完全一样的,也即手中的红色花色的牌可以作杀使用。提及关羽,赤面、长髯、手持青龙偃月刀和骑赤兔马的武圣形象便浮于眼前,然而结合其赤面的体征特点构思出红色的牌可以当杀的表述却绝非巧合,关于关羽有很多典故为世人所熟知,温酒斩华雄、过五关斩六将、身在曹营心在汉等等,将这些典故与出牌方式相结合都是可供选择的方法。《三国斩》却选择以同样的切入点来表述人物技能,仅在文字上作了语序倒装及同义词替换,其行为与采用“同义词替换”的方法改写小说如出一辙。退一步讲,即使同样的场景、同样的人物、同样的技能,人物与技能之间并不是唯一的对应关系,关羽可以拥有张飞的技能,曹操的技能可以让刘备使用,排列组合之后,可以衍生出上无数种搭配,而在这无数中组合中被告偏偏选择了与《三国杀》完全相同的表达方式,抄袭意图明显。

再从锦囊牌和装备牌上进行论证。锦囊牌的名称为其效能的高度概括,在《三国杀》中,有些名称来自于三国领域(如乐不思蜀、桃园结义),有些并非来自三国题材(如无中生有、借刀杀人),还有一些则来源于作者独自的创作(如南蛮入侵),《三国斩》与《三国杀》不但在非三国领域内相同,在原告独创性的部分内也相同,更有甚者,每张锦囊牌的名称与游戏牌效能的对应关系上,《三国斩》与《三国杀》均完全相同。装备牌亦是如此,贯石斧并非公知领域词汇,《三国斩》的选用凸显其搭便车的主观恶性,在相同的九个武器里,《三国斩》仅对效能描述稍作文字改动,武器名称与第二层次的描述之间表现为与《三国杀》完全一致的对应关系,二者构成实质性相似。

正如对一部词典而言,要对词目作出正确的解释,必须对其词义进行分析、归纳,理清词义的内涵、外延,并选用恰当的词语准确地进行表述。尽管人们对词义有共同的认识,但完全可以从不同的角度、不同的方法、不同的措词来表达。因此,释义的过程充分体现了作者的创造性劳动,词条的释义可以构成文字作品。《三国杀》每张卡牌中的文字可以看作是对人物名称、该认为的技能、即该技能的的组合表达。即使是同一个历史人物,每个人也会用不同的词汇来诠释其个性特征,即使同一个性格特征也会细化成不同出牌规则的文字描述,作者对人物的选择、对人物技能的提炼、人物技能与出牌规则的对应是一个综合比选的过程,体现着作者的个性,体现着作者的创造性劳动。《三国斩》却在这些体现作者独创性的表达方面与《三国杀》表现得完全相同。

(三)《三国斩》踩中《三国杀》所设“地雷”

地图作品中,作者会有意无意地留下错误,如果侵权作品照搬这些错误,则踩中了作者所设“地雷”。计算机软件中,编程者常会设置防卫带,如果侵权人也使用同样错误的代码,则抄袭意图明显。

《三国杀》中,南蛮入侵、万箭齐发、贯石斧均非公有领域、三国领域公知词汇,为作者臆造而来,《三国斩》不但完全选择了《三国杀》的这些独创性词汇,且在卡牌中表达的对这词汇的解释也完全相同,仅作了同义词替换的简单改动,可谓完全踩中了作者所设“地雷”。

(五)抄袭的认定无需整个游戏相同

两部小说只要有几个段落相同都会构成抄袭。被告一味强调《三国斩》多出的人物牌、场景牌,由于每张卡牌中的文字都可以构成文字作品,只要有一部分的卡牌文字构成实质相似就可以构成抄袭,无需整个游戏完全相同。

通过以上对比可知,《三国杀》与《三国斩》在卡牌上的文字描述构成实质性相似,被告的行为应当认定为剽窃。

(三)需要反驳被告的几个观点

1、被告一直强调原告的诉请是保护思想和规则。

关于这一点,本代理人认为,思想是存在于作者大脑之中的,是抽象、无形、无法被感知的。我们所主张保护的是思想的客观化表达,即本案中每张卡牌中所载的文字组合表达,这些显然不属于思想的范畴,被告以此偷换概念,属掩人耳目的障眼法。

2、被告认为,本案文字表达是唯一或有限性的表达,此时思想与表达相混合,不受《著作权法》保护。

本代理人认为,《三国杀》卡牌中的文字描述并不是唯一或有限表达。

首先,从上文的分析可知,《三国杀》中每张卡牌的文字描述包含三层表达,每种表达都有多种选择。现以图表为例进行说明:

人物       技能名称    技能描述

可见,这三层表达中每一层表达都有多种选择,每个人物拥有什么技能来对该人物进行描述、然后对该技能的进一步描述即第三层次的表达、如何将人物与技能描述相组合等等,每一元素都可有多种选择,不同元素之间也存在着多种不同的排列组合,因而绝不是唯一或有限性的表达。

其次,被告曲解了文字的有限表达的法律意义。

被告所指的有限性表达为该卡牌中的第三层表达,也即纯规则的表达。什么情况出什么牌,出什么牌可以让对方失几点血等等,这些如同足球比赛的规则描述,表达极为有限,形成思想与表达的混合,从而不受《著作权法》所保护。

被告无疑对原告的文字组合进行肢解,本代理人认为原告主张的文字组合构成文字作品不能将第三层的表达单独割裂开来,原告主张的文字组合构成一个不能被分割的整体。

试想,如果被告将关羽的技能描述换成黄盖的技能描述,这样够构成了不同表达,这种表达方式为无限量表达,事实上游戏的平衡性显然也不会破坏。

原告并非垄断三国题材、垄断游戏规则,同样的三国人物可以对应不同的技能,如上图所示,刘备的技能可以让曹操拥有,孙权的技能可以与刘备相对应,这样可形成多种表达方式,而不是被告辩称有限表达。《三国斩》却选择与《三国杀》完全相同的表达方式,从而使二者构成实质性相似。

最后,不难看出《三国斩》抄袭意图。如果被告果真采取上述的对应方式,即让刘备拥有曹操的技能,孙权的技能与刘备相对应,则玩过《三国杀》的人对《三国斩》不可能轻易上手,游戏规则与玩家脑中固有套路的冲突,将阻碍其拓宽市场、吸引更多玩家。这也进一步印证了《三国斩》意与《三国杀》构成实质性相似,借搭便车的意图。

四、赔偿数额的参考因素

《著作权法》第四十八条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”

本案中,被告侵犯原告著作权的行为对原告的商誉、日常经营活动等造成了极坏的影响。作为同类竞争者,《三国斩》借搭《三国杀》广为玩家追捧的“便车”,采取同义词替换、语序倒装的方式对《三国杀》重新包装,冠之以《三国斩》之名,并据此行为获取非法的经济利益,与公平竞争的市场经济竞争观念相悖,但由于原告因被告的行为造成的实际损失难于计算。原告认为,应结合侵权性质、持续时间、侵权后果、对原告商誉造成的影响及原告为制止侵权行为的合理开支等因素判定赔偿数额,恳请法院支持五十万元的赔偿请求。

代理人:浙江泽大律师事务所

律师:罗云

律师:洪锴靓

2010年7月

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