作者：徐娟娟律师 13891859510

来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c2479550100cagl.html

侵犯商业秘密犯罪案情简介：

公诉人检察院指控的犯罪起诉书摘要：被告钱某系福迪公司西安办事处技术员，与2006年认识李某（在逃），接受李某的吃请、送礼后，违反公司保密规定将公司属于保密信息的XX户“样本户”信息透漏给李某，李某便找到XX户这样的“样本户”，通过每观看一次某电视台播出的李某制作的“虎剧”节目给每户XX元钱的办法收买样本户，并让样本户记录下来其“虎剧”节目内容，按照记录给付观看报酬，以此达到提高收视率、从某电视台获得更多的片酬的目的。被告侵犯了福迪公司的商业秘密，严重地影响了福迪公司在西安地区的电视节目收视率调整数据的准确性，经鉴定已经给福迪公司造成了XXX万元的直接经济损失和商业信誉损害等严重后果，

公诉机关认为被告违反了公司有关保守商业秘密的要求，披露、允许他人使用其所掌握的商业秘密，造成特别严重的后果，其行为触犯了我国《刑法》第219条第一款第三项及第二款之规定，构成商业秘密罪，其犯罪事实清除，证据确实充分，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条规定，提起公诉。

此辩护词是本律师做刑事辩护以来所做的最长的辩护词，共15页。

辩     护    词

审判长、审判员：

陕西致易衡律师事务所接受被告人钱某家属的委托，指派本律师为钱某因涉嫌侵犯商业秘密罪一案一审的辩护律师。接受委托后，我会见了钱某，查阅了本案的案卷，特别是通过今天的庭审，使我对本案有了全面的了解。

本辩护人认为钱某不构成侵犯商业秘密罪，现结合本案事实，依照法律发表以下辩护意见：

一、起诉书所指控的犯罪事实与实际不符

1、起诉书指控钱某钱某给李某泄漏XX户，又将另XX户泄漏给李某和张某，这与事实不符的。事实是钱某泄漏给李某和和张某有11户是重叠的（见钱某2008年8月15日钱某给张某和李某的名单）。钱某泄漏样本户的总数是23户而不是XX户。

2、李某和张某是本案的共同犯罪的主犯，钱某是本案的从犯，李某和张某为了获得更多片酬而不惜采取一切手段收买钱某泄漏福迪公司样本户的，而不是钱某为了利益主动寻找他们泄漏福迪公司样本户。

李某和张某等人对钱某泄漏的样本户，通过收买样本户实施了干扰，致使某电视二台收视率发生波动，如果李某和张某等人从钱某这里得到23户样本户名单后不去实施干扰行为，也就不存在造成某电视二台收视率发生波动的后果，显然给收视率造成波动后果的直接行为人是李某和张某等人。X视—福迪公司多次书面要求严惩李某等人干扰收视率调查样板户的犯罪行为，而公诉机关无视X视—福迪公司的请求，只起诉钱某而不起诉本案的直接责任人李某和张某等人，让钱某来承担共同犯罪的全部刑事责任，对钱某是不公平的，也有损司法的公正。

3、本案造成X视—福迪公司在西安地区收视率数据异常波动的原因是多种多样的，无法确认是由钱某的唯一的泄漏行为所导致。

福迪公司在给检察院“关于李某等人严重干扰电视收视率调查一案的说明”中陈述“X电视台是我公司最大的客户，购买我公司在全国范围内进行的所有收视率调查数据。自2007年6月份开始，X电视台从数据中发现西安收视率数据波动异常，某些地面频道（特别是某电视台二套和S电视台二套）在晚间时段的收视率上升幅度过快”。

很显然，造成X视—福迪公司在西安地区收视率数据异常波动至少是由两个以上的电视台造成的。某电视台二套“虎剧”收视率的波动也不是唯一由钱某泄漏行为造成的，犯罪嫌疑人石某2008年12月10日在侦查机关的询问笔录中陈述：她是通过薛某了解到央视—福迪公司电视收视率测量仪样本户的，这足以说明造成西安收视率数据波动异常是由多种原因造成的，无法确认是唯一由钱某的漏行为造成的。所以，因西安收视率数据波动异常造成的原因不是唯一的，也不具有排他性，不能作为刑事案件认定钱某有罪的事实依据。

公诉人主观认定造成福迪公司重大经济损失和声誉损害是由钱某的泄漏行为造成的是与客观事实不符的。该认定是缺乏客观性、真实性、科学性和关联性的错误认定，是与本案实际不符的，是主观归罪的行为。

4、钱某泄漏行为与央视—福迪公司与中国X央电视台签订的“全国测量仪调查数据的采购协议”没有关联性。

该协议2.1（b）Ⅲ约定“全国性测量仪样本的抽样：收视率的统计是基于全国水平的抽样，其构成为：约55%的城市家庭（市辖区家庭），约45%农村家庭（非市辖区家庭）；协议2.2约定“全国性测量仪抽样地区经专家组多次论证确定，合同期内不调整。但是全国性测量仪样本总数不得少于4000个家庭”。

X视—福迪公司在西安地区的300户样本户是否是属于全国性测量仪样本的抽样呢？钱某泄漏的23户样本户均在西安市市辖区家庭，这23户是否是属于全国性测量仪样本的抽样呢？

侦查机关和公诉人均没有落实，公诉人也没有证据证实这23户是属于全国性测量仪样本的抽样。钱某泄漏行为造成西安电视台二套收视率的波动，而不是X电视台。所以钱某泄漏行为与X视—福迪公司与中国X电视台签订的“全国测量仪调查数据的采购协议”没有关联性。

二、陕西XX司法会计鉴定所出具的“资产评估司法鉴定意见书”的鉴定结论不具有刑事证据的合法性、是无效证据，不能作为本案的定案依据。

陕西XX司法会计鉴定所的鉴定程序违法，违法了《司法鉴定程序通则》。

《司法鉴定程序通则》第14条规定“条司法鉴定机构收到委托，应当对委托的鉴定事项进行审查，对属于本机构司法鉴定业务范围，委托鉴定事项的用途及鉴定要求合法，提供的鉴定材料真实、完整、充分的鉴定委托，应当予以受理。

对提供的鉴定材料不完整、不充分的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；委托人补充齐全的，可以受理”。

第16条第2款规定“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理”。

本案侦查机关-XX分局是2008年3月21日委托鉴定的（见司法鉴定协议书），陕西XX司法会计鉴定所是2008年4月10日受理的，在受理时委托方提供的鉴定材料2和6当时根本不存在。鉴定材料2-西安交通大学知识产权司法鉴定所的《X视—福迪媒介研究有限公司样本户信息商业秘密鉴定意见书》是2008年4月25日由西安XX大学知识产权司法鉴定所做出的鉴定意见书；鉴定材料6-X央电视台少付给X视—福迪公司转账支票和发票是2008年4月14日开出的，进账单是2008年4月15日开出的。（见转账支票，发票，进账单）。

上述证据证明:陕西XX司法会计鉴定所在2008年4月10日受理鉴定时，XX分局提供的鉴定材料2和6当时根本不存在，鉴定材料在2008年4月10日受理鉴定时是不真实、不完整的，属于司法鉴定机构不得受理的范围，很显然陕西XX司法会计鉴定所的鉴定违反了《司法鉴定程序通则》第十四和第十六条的规定，其鉴定程序违法，该“资产评估司法鉴定意见书”为无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据

三、X电视台总编室关联处减扣X视—福迪公司100万元数据购买款无事实和法律依据，有相互串通，捏造证据之嫌。

1、陕西XX司法会计鉴定所在2008年4月10日受理鉴定时，西安市XX分局提供的鉴定材料4--“X电视台总编室关联处函示”，该函是2007年12月29日由X视总编室关联处出具给X视—福迪公司的，该函向X视—福迪公司陈述“根据你我双方收视率购买合同的有关规定，及双方关于违约处罚的约定，我台决定，扣除数据购买合同价款人民币100万元不予支付，以示警示和惩戒”；

2、鉴定材料5--“X电视台总编室给央视—福迪公司减扣款通知”，该通知是2008年4月10日由X电视台总编室关联处出具给X视—福迪公司的，该通知向X视—福迪公司陈述“依据我台与贵公司签订的数据购买合同中第4.1条的规定，今年一季度我处减扣100万元数据购买款”。

3、X电视台总编室关联处在“函示和通知”中明确表示减扣100万元数据购买款均是依据“数据购买合同”的约定条款扣款的。那么我们来看鉴定材料2--央视—福迪公司与X电视台的“全国测量仪调查数据的采购协议”是怎样约定的。

纵观整个协议，并没有违约扣款的约定。协议4.1条约定：对‘有疑议调查报告和数据’的通知：合同开始执行后，如果买方发现卖方传送或买方收到的调查报告和数据有疑议，买方应在收到的两个工作日内按照第10.8条通知卖方。如买方未能依据本条款进行通知将被视为已接受调查报告和数据”。

而协议的10.8条约定了通知的方式是以中文书写的书面形式通知。但从2007年12月29日（同时强调一下2007年12月29日是星期六，属于法定休息日）由X电视台总编室关联处出具给X视—福迪公司的函示内容来看，X电视台自2007年6月就发现X视—福迪公司在西安的收视率频繁出现异常波动，却没有按照协议4.1条的约定在两个工作日内按照第10.8条通知卖方，依照协议4.1条的约定对X视—福迪公司在2007年12月26日前的收视率数据应视为X电视台已接受。

协议8.2条违约条款只约定了违约终止合同的条件，而没有违约扣款的约定。X电视台在2007年12月29日函示以“根据你我双方收视率购买合同的有关规定，及双方关于违约处罚的约定,我台决定，扣除数据购买合同价款人民币100万元不予支付，以示警示和惩戒”是没有任何合同依据的扣款。X电视台扣除X视—福迪公司数据购买合同价款人民币100万元既无合同约定，也无法律依据。

4、从2008年4月（没有具体日期，根据回函的内容可以确定该回函应在2008年4月10日以前）X视—福迪公司给X电视台总编室关联处的回函来看，该函向X电视台总编室关联处函示“经公司研究，接受贵处提出的100万元人民币的罚款”。

该函说明X视—福迪公司同意接受的是100万元罚款而不是X电视台总编室关联处要求减扣100万元合同违约款。X视—福迪公司的答复与X电视台总编室关联处扣款要求是不一致的。

首先，要明确什么是罚款？罚款是对违反法律、法规，不履行法定义务的当事人的一种经济上的处罚，是指行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定罚款是属于行政处罚的种类。显然，中央电视台总编室关联处作为“全国测量仪调查数据的采购协议”合同一方当事人是不具有罚款的主体资格。其罚款行为是属于违法行为。

其次，X视—福迪公司是X电视台下属公司与外资合办的公司（见2008年12月X视—福迪公司向公诉机关提交的要求司法部门严惩李某等人干扰收视率调查的书面说明），二者属于关联单位，X电视台总编室关联处要求减扣100万元合同违约款，X视—福迪公司却同意接受的是100万元罚款。

合同违约款和罚款是两个不同的法律概念，是不能等同的。X电视台总编室关联处毫无任何依据的100万元扣款和X视—福迪公司不一致的答复，足以说明二者是在相互串通，捏造证据，陷害他人。

再次，罚款不能等同于损失。罚款是一种行政处罚行为，而刑法范畴的损失是指犯罪行为造成的实际损失，其损失结果要与犯罪行为有因果关系，二者是不能等同的。

综上所述，X电视台总编室关联处无任何事实依据和法律依据扣减X视—福迪公司100万元与钱某泄漏行为没有因果关系，公诉机关的指控没有关联性和客观性。

四、公诉机关指控钱某给X视—福迪公司造成XXX万元的直接经济损失不能成立

(一）、XX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》为无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据

1、XX会计师事务所有限公司2008年8月28日做出的XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》委托事项和鉴证结论不一致。

委托事项是：对X视—福迪公司2001年1月至2002年8月期间对西安收视率调查固定样本群建设的支出情况进行审计鉴证。而鉴证结论却是：“依照一般市场规律及专业分析，X视—福迪公司若重新在同一地区等规模样本群机构的直接费用应不低于以上标准”。显然这一鉴证结论不在委托事项范围内，与委托事项风马牛不相及。

2、XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》该结论不属于审计鉴证的业务范围。

在这里要搞清楚什么是审计鉴证？审计鉴证是指:注册会计师接受委托，对被审计单位财务报表的合法性、公允性进行的鉴定评价，以合理保证已审会计报表的可信性，从而有助于会计信息使用者的决策。审计鉴证的对象是被审单位的会计报表。这就是说，审计鉴证是对现有的财务报表的合法性、公允性进行的鉴定评价，而不是对鉴证时不存在的和未来要发生的财务状况予以评价。XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》的鉴证结论： “依照一般市场规律及专业分析，X视—福迪公司若重新在同一地区设立等规模样本群机构的直接费用应不低于以上标准”-----是对未实际发生费用的推断，显然不属于审计鉴证的业务范围。

3、XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》的鉴证结论为： “依照一般市场规律及专业分析，央视—福迪公司若重新在同一地区设立等规模样本群机构的直接费用应不低于以上标准”，公诉机关从该结论中推断出:X视—福迪公司西安地区300户样本户重置造价最少应是XXX万元。该结论涉及到X视—福迪公司西安地区300户样本户重置造价问题，属于工程造价司法鉴定范围，XXX会计师事务所有限公司不具有工程造价司法鉴定资质，其鉴定人也没有工程造价司法鉴定资格。XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》为无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据

4、就XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》，本律师要求鉴定人出庭说明以下问题：

a.鉴定人所依照的一般市场规律是什么规律？鉴定中没有任何的陈述。

b.鉴定人所依照的专业分析是什么专业？是市场专业还是会计专业呢？鉴定没有做任何的说明。

c.鉴定人是否具有市场专业和造价专业司法鉴定资格？经查该鉴定人没有该资质。

X视—福迪公司测量仪属于电子产品，众所周知，随着社会科技的进步和发展，电子产品的价格成逐渐下降的趋势。在XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》中并没有其专业分析的依据和分析过程的论述，就无法明白XX会计师事务所有限公司是如何从对X视—福迪公司2001年1月至2002年8月期间，对西安收视率调查固定样本群XXX万元建设支出的审计鉴证推算出七、八年之后，现在X视—福迪公司若重新在西安地区设立同等规模样本群机构的直接费用应不低于XXX万元标准的，这需要鉴定人出庭说明。

（二）、X视—福迪公司2001年1月至2002年8月期间对西安收视率调查固定样本群建设的支出XXX万元，能不能等同2007年钱某泄漏样本户给X视—福迪公司造成的实际损失呢？没有任何法律根据可以把两者解释等同为一个概念。

1、钱某在本案中泄漏了23户样本户名单不假，但对X视—福迪公司西安收视率调查固定样本群的设备系统未形成任何损害，其收视率测量仪设备是完好无损的。

2、XXX鉴字（2008）第5001号《鉴证报告》是对X视—福迪公司2001年1月至2002年8月期间对西安收视率调查固定样本群建设的支出情况进行审计鉴证，而不是损失鉴定。该《鉴证报告》不能作为本案定损的依据。公诉机关以此《鉴证报告》定损是没有客观性的，是在主观归罪。本辩护人在上述部分已充分论述了该《鉴证报告》是无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据的理由。在此不再赘述！

3、X视—福迪公司在2001年1月至2002年8月期间对西安收视率调查固定样本群建设的支出了XXX万元，并不能说明2008年在钱某案发时X视—福迪公司就有XXX万元的实际损失，公诉机关将7年前XXX万元的支出推定为现在的实际损失，是有违背正常逻辑思维的推断，是没有客观性的主观归罪。

举例说明：假设2000年1月某公司花费100万元购买一辆大巴从事客运经营，在9年后的今天被犯罪嫌疑人王某盗走，并将该车肢解卖给废品收购站，那么给王某定罪的盗窃数额应该是该车被盗时的实际市场价，而不是9年前的新车购买价100万元。更不能以现在重新购买一辆同样的新大巴需要110万元作为给王某定罪的盗窃数额。原因很简单，因为一方面,在过去的9年营运获利中该公司按照成本折旧已逐年提取该车的投资款，另一方面,该车存在着正常的使用损耗。王某给该公司造成的实际损失只能是该车的现值和该车的停运损失。

本案与所举例子的道理如出一辙，况且本案中钱某的泄漏行为并没有造成X视—福迪公司在西安地区300样本户测量仪器设备的损毁，也没有造成300样本户停止运营，从案发至今，X视—福迪公司一直利用该收视率调查系统获取利益。直到2008年12月X视—福迪公司仅重置了XX户，重置费用中同样含有X视—福迪公司自2002年西安地区300样本户建成至案发时6年多的营运获利中按照成本折旧已逐年提取的固定资产投资款。本辩护人认为这部分投入不能作为损失来认定。

4、2008年8月11日侦查机关委托北京XX知识产权司法鉴定中心对犯罪嫌疑人的行为分别对视—福迪公司会造成那些方面的损失以及对该公司造成的后果进行评估鉴定。

该中心于2008年9月2日出具的鉴定意见（2）为“X视—福迪公司须对西安地区300样本户进行整体撤销和重置，必然产生大量必要开支以及时间成本，包括但不限于测量仪设备拆除和安装费、技术支持费、人工费、差旅费、食宿费等，造成重大经济损失”。

该鉴定结论界定了西安地区300样本户进行整体撤销和重置损失范围为“测量仪设备拆除和安装费、技术支持费、人工费、差旅费、食宿费等”但对损失的金额没有明确结论。

高法、高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给权利人造成重大损失”，该鉴定中心在没有确定损失金额的情况下，是如何推断出造成重大经济损失这一结论的呢？很显然，这一结论是没有事实和法律依据的主观推断，该结论不能作为本案定案的依据。

5、侵犯商业秘密罪是结果犯，根据我国刑法219条的规定，只有“给权利人造成重大损失”的结果实际发生，才能构成本罪。就本罪的犯罪构成而言，侵犯商业秘密的行为和给权利人造成重大损失的结果同时存在，才能够成犯罪，二者缺一不可。

本案的事实是：侦查机关在委托鉴定时，X视—福迪公司电视收视率测量仪重置费实际并未产生，公诉机关人为地将一个实际没有发生且无法确定的费用断定为XXX万元，显然是没有客观性的，是没有事实依据的主观臆断，并以此指控钱某有罪，其指控是不能成立的。

综上所述，公诉机关指控钱某给X视—福迪公司造成XXX万元的直接经济损失不能成立

五、X视—福迪公司在西安地区收视率测量仪样本户名单不属于商业秘密，事实与理由如下：

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

1、XX大学知识产权司法鉴定所（2008）知鉴字第2号《央视—福迪媒介研究有限公司样本户信息商业秘密鉴定意见书》，因送鉴材料不真实，不完整，是无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据。

侦查机关送鉴材料清单所列的“保密协议”12—15页、“劳动合同书”1-8页均为空白合同；整个鉴材中只有钱某一份2007年3月30日签订的保密协议，且该协议钱某当庭予以否认。XX大学知识产权司法鉴定所在《X视—福迪媒介研究有限公司样本户信息商业秘密鉴定意见书》第5页这样陈述“根据委托人提供的材料，所有相关人员均与该公司签订有保密协议，对工作中所知公司信息负有保密义务。故……属于不为公众所知悉经营信息”。上述空白鉴材显然无法印证所有相关人员均与该公司签订有保密协议的事实存在，足以说明XX大学知识产权司法鉴定所在做虚假鉴定。该鉴定意见是无效司法鉴定文书，不能作为本案的定罪依据。

2、X视—福迪公司对其在西安的样本户没有采取保密措施，其在西安地区收视率测量仪样本户名单不符合刑法219条有关商业秘密的构成要件。

一方面，在2008年2月18日X视—福迪公司向侦查机关报案以前，钱某与X视—福迪公司没有签订保密协议，2007年3月30日签订的保密协议，钱某当庭予以否认，且没有X视—福迪公司与其他员工签订的保密协议印证；钱某于2008年2月27日才与央视—福迪公司签订保密协议，虽然该保密协议钱某签名处的2月被改成1月，但结合2008年的劳动合同和保密协议封面的日期均为2008年2月27日，足以说明保密协议是在2008年2月27日签订的，钱某X视—福迪公司对其在西安的样本户没有保密的义务。

另一方面，X视—福迪公司与样本户之间的合同没有保密条款，犯罪嫌疑人石某2008年12月10日在侦查机关的询问笔录中陈述她是通过谢某了解到X视—福迪公司电视收视率测量仪样本户的，这足以说明X视—福迪公司对其样本户没有采取保密措施，其样本户公众可以轻易取得的，其在西安地区收视率测量仪样本户名单不符合刑法219条有关商业秘密的构成要件，不属于商业秘密。

六、关于本案的公诉程序问题，即本案是否属于公诉机关公诉的案件。

侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于自诉案件。高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第4条规定侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）属于自诉案件。本案作为受害单位X视—福迪公司控告钱某侵犯商业秘密是在没有证据或者证据不足的情况下才求助公安机关予以立案侦查的。

那么说，就本案来讲，侵犯商业秘密就只能由所谓的受害单位来举证证明自己拥有不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息及被告人窃取商业秘密的行为等事实证据，完全可以提供相应的证据加以证明的，公安机关侦查也只能通过受害单位来提供，不是侦查手段可以提取或者查明的证据。既然如此，受害单位自有的证据不足，难道将这些不足的证据提交给公安机关就可以达到证据充分确实吗？

辩护人提出这一问题，可以说明两个法律问题：一是本案是否属于公诉案件，应当属于告诉才处理的案件通过公诉程序来审理明显与法相悖，本案的诉讼程序有必要加以审查。二是受害单位的证据不足才向公安机关进行控告，通过法庭调查公诉机关举证的证据仍然是受害单位不足的证据，尽管是大量的证据，不能证明构成侵犯商业秘密罪具备的事实证据，不能完成证明钱某犯侵犯商业秘密罪的证明目的。

综上，本辩护人认为钱某虽然存在泄漏X视—福迪公司电视收视率测量仪样本户23户的行为，但其行为不符合我国刑法219条规定的侵犯商业秘密罪的构成要件。辩护人认为钱某不构成商业秘密罪，并恳请合议庭在合议本案时采纳辩护人的上述辩护意见，请求宣判被告人钱某无罪并当庭释放。