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专利案件处理程序中民事审判权与行政执法权的冲突与调谐
添加时间:2012-11-7 8:29:10     浏览次数:1315

作者:冯兆蕙 冯文生

核心提示:专利案件处理程序制度是专利法的不可或缺的组成部分,也是专利权得以实现的重要保障。(注:专利权作为无形财产权,英美法一般称之为“choses in action”(诉讼中的物权),美国还有把“专利证书视为法院的邀请函柬”之说,可见专利案处理程序的重要性。参见:郑成思

专利案件处理程序制度是专利法的不可或缺的组成部分,也是专利权得以实现的重要保障。(注:专利权作为无形财产权,英美法一般称之为“choses in action”(诉讼中的物权),美国还有把“专利证书视为法院的邀请函柬”之说,可见专利案处理程序的重要性。参见:郑成思:《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年8月第1版第5页。 张遵逵《各国专利无效宣告程序的比较研究》,载于《专利法研究》(中国专利局专利法研究所编),专利月文献出版社1991年9月第1版第123页。)因此,该项制度如何设计不仅对完善专利立法、实现专利制度的根本目的所关至巨,而且也是民事诉讼理论与实践中的一个重要问题。而要解决这个问题,关键是协调好民事审判权与行政执法权二者之间的关系。世界上,凡建立了专利制度的国家莫不对此提出了自己的解决模式。本文意在通过对其中主要国家立法模式的比较和考察,发现其内在理路,并结合我国基本国情,探讨我国专利案件处理程序制度中存在的问题和解决对策。

一、 问题的提出:我国专利案件处理程序制度中民事审判权与行政执法权的冲突

根据我国专利法及相关法规、司法解释的规定,我国现行专利案件处理程序制度可以概括为“两套系列”、“三种方式”。

“两套系列”是:(一)行政系列。对专利审查程序、撤销程序及无效宣告程序中出现的行政性专利案件和具有民事性质的专利纠纷案件的处理(可以)通过行政渠道解决。如行政复议、复审、行政诉讼、行政裁决等。(二)诉讼系列。对民事性专利案件和刑事性专利案件完全由诉讼渠道解决。

“三种方式”是指行政处理方式,包括行政决定、行政裁决;民事处理方式,包括民事裁定和判决;刑事处理方式,即刑事判决。行政判决很少涉及对案件实体的具体处理,所以可以把它视为行政处理方式的一种附属方式。

由上可见,对纯行政性专利案件,审判权与行政执法权由行政诉讼法给予界定,并不会发生冲突的问题,但对具有民事性质的专利纠纷案件的处理上,由于两套系列、多种处理方式并存,民事审判权与行政执法权之间存在着冲突的可能性。

这种冲突具体表现为以下三个方面:

一是法律规定上的冲突。我国《民事诉讼法》第3 条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”。亦即民事案件由人民法院依民诉法进行审理。其第6 条又规定:“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此,最高人民法院在有关司法文件中(注:参见《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》(1985年2月16日)、《最高人民法院关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》(1987年10月19日)、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第二项规定。)就专利案件规定了自己的管辖范围。即民事性专利案件的受理范围。《专利法》第60条,《专利法实施细则》第76条、第77条及国家科委、专利局《关于加强专利管理工作的通知》第一项规定了专利管理机关的执法职能及其与人民法院相同的民事受案范围。专利管理机关对民事性专利纠纷案件的处理方式在行政法上属行政裁决的性质。虽根据《行政诉讼法》规定,不服行政裁决可向人民法院提起行政诉讼,接受司法审查,但行政判决毕竟是对行政主体裁决过程合法性审查,很难涉及到当事人之间具体权利义务关系。这就是说从案件的实体上剥夺了人民法院的民事审判权,使得民事诉讼法与专利法规在立法上促成了审判权与行政执法权的冲突。

二是诉讼程序与行政执法程序运作过程中的冲突。这主要表现在:1、在程序的启动上。对专利申请权纠纷案件,法院认为, “须先经行政解决,当事人对上级主管部门或者地方专利管理机关处理不服的,才可以向人民法院起诉。因此,在立案审查时,应先告知当事人先去行政机关请求调处解决、法院不应直接收案。”(注:中国专利局专利管理部、最高人民法院经济庭编《中国专利纠纷案例选编》, 专利文献出版社,1991年9月第1版第5页。不过,这种作法与《专利法实施细则》第15 条第1款规定相矛盾。该款规定,此类纠纷, 当事人也可以直接向人民法院起诉。)这虽然在形式上与民诉法第111条第3项的规定相同,但实质上是与《最高人民法院关于审理纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第7项规定相矛盾的。 即专利管理机关可对此类案件进行调解。如果达到协议后,一方当事人在调解书送达前或送达后反悔,又向人民法院起诉的,人民法院应予受理。这表明,除非专利管理机关对此类案件不适用调解,仅适用裁决方式结案,否则,一方当事人可以绕过行政解决方式(如通过假意调解)直接向人民法院提起民事诉讼。这就造成了行政优先受理权的虚置。对专利侵权案件等,专利法规定了由专利管理机关和人民法院竞争管辖,即由当事人选择案件主管机关。但是,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第5项规定又限制了由专利法第60条等作出的这一规定。 即除非双方当事人都愿意接受专利管理机关处理,否则,即使一方向专利管理机关请求调处,专利管理机关并且也已经立案受理,只要另一方当事人拒绝答辩或未进行实质性答辩又向人民法院起诉的,若符合民诉法规定,人民法院应予受理。另外,如果在专利管理机关调处过程中,当事人双方都向人民法院起诉的,人民法院亦应予受理。因此,在司法实践中,专利管理机关调处专利纠纷案件的范围被大大地限制了,司法管辖权得到了充分的扩张。2、在专利无效宣告程序与民事诉讼程序关系上。 由于无效宣告程序是在专利复审委员会主持下进行的,属于行政执法权范畴,而非司法权范畴。因此,这实质上也是行政执法权与司法权的关系问题。我国专利法实施细则第15条第2 款规定:“当事人因专利申请权或者专利权发生纠纷,并已请求专利管理机关处理或者向人民法院提起诉讼的,可以请求专利局中止有关程序。”此外,最高法院《关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》(1987年10月19日)第4 项及《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第42条规定了无效程序与诉讼程序的关系问题,其中,法院掌握了很大的主动权和自由裁量权。例如1987年10月19日《通知》第42项规定(现仍有效部分):专利复审委员会在对无效宣告请求进行复审的过程,如果发现无效宣告请求是针对已为人民法院确认专利申请权提出的,而且无效宣告请求人提出了新的证据和理由,则应中止专利复审程序,并将新的证据和理由送交人民法院。有关人民法院应认真审查处理,并将处理结果通知无效和宣告请求人和专利复审委员会。这意味着,专利复审委员会的复审程序必须依赖于法院的裁决才能进行。而在1992年12月29日的《解答》中,则规定:除法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的应当中止诉讼之外,对其它情况,法院可以不中止诉讼。这些措施虽然有助于防止侵权人利用宣告专利权无效故意拖延诉讼,继续实施侵权行为,但毕竟不是及时制止侵权行为的根本办法,制止侵权行为采用诉讼保全等措施即可达到目的,与中止诉讼与否关系并不大。3、两套系列不协调,还可能因地方、 部门保护主义等破坏法治因素的干扰,削弱审判权与行政执法权的权威,或者造成两权之间更加剧烈的磨擦。

三是法理上的冲突。造成司法权与行政执法权冲突的根本原因在于法律理论缺乏科学性与统一性。这是传统公法、私法分立理论与现代社会经济生活复杂性的冲突。近代以来,大陆法系把法律区分为公法与私法,并提出了私法自治的法律原则。“区分公私法的实益在于,易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采何种救济方法制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。”(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月第1版,第28—29页。)即私法案件由普通法院管辖,公法案件除刑事案件外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖。(注:王泽鉴:《民法总则》(台湾),1992年版,第2页。)现代专利制度的创设使公法私法的界限模糊了。涉及专利的法律关系不仅有民事法律关系,而且还包括大量的行政、刑事、诉讼等公法关系。在一专利案件中往往会发生这种民事法律关系与公法关系的竞合。如专利侵权案件中既包含侵权人对因行政许可而产生的行政法律关系的侵害,也包含对私权(专利权)本身的侵害。对这样的案件,应由哪种机关管辖,适用何种程序,在不同的法律思想指导下,会有不同的解决方案。由于我国并不承认公私法划分的西方法律理论,但同时又没有解决这一问题的具体理论武器,导致了司法权与行政执法权在立法和实践操作中的冲突。

二、外国的经验:西方典型解决模式述评

相对于民事、刑事等古老的法律制度而言,专利制度是一项较为年轻的制度。由于没有定型的理论模式作指导,世界各国都在不断探索最适合自己的法律制度,特别是在解决专利案件处理程序中民事审判权与行政执法权冲突问题,提出了不同的解决办法或模式,现举其要者,分述如下:

英国模式(注:本文探讨范围不涉及英国专利法中有关欧洲专利及苏格兰诉讼体制部分。):1、机构设置及职权。1977 年《英国专利法》明确规定了专利法庭的设置及一般权力。第96条之(1 )规定:“应设置专利法庭作为高等法院大法官法庭的一个组成部分,审理与专利有关的以及法院规则中规定的其他内容的诉讼。”第99条规定了法院的一般权力:“法院在按照本法、任何条约或联合王国参加的国际公约执行原审或上诉审判权中遇到的问题,可以发布专利局局长已发布过的任何命令或行使专利局长已行使先例过的任何其他权力。”但该法并没有对专利局及其局长的一般权力作出一般性规定。而是将其职权在条文中作了具体性规定。概括起来,其职权主要是:审查并授予专利权的权力,在审查专利申请案时受理异议的权力及颁发专利证之后处理专利案件的权力。英国专利法通过对法院权力的一般性规定和对专利局(局长)权力的具体性规定,在立法上较好地解决了二者之间的权力关系,避免了冲突的发生。2、权力之具体配置:(a)专利局局长对侵害专利的诉讼案件享有受限制的受理权。第61条规定,有关一项被宣称侵害专利的行为,该专利的所有者,可向法院提起民事诉讼(在不侵害法院的任何其他裁判权的条件下)。并可在诉讼中提出较广泛的请求(共5项)。但第3款规定,专利权人和任何其他人可根据彼此间的协议向专利局局长提出问题,即该其他人是否侵害了此专利。专利权人可据此要求侵害人赔偿其损失,或要求宣布该专利有效并受到了他的侵害。如果局长认为向他提出的问题由法院决定更为合适,他可以拒绝受理,而法院将有权裁决该问题,这样,专利局长的受理权至少有如下限制:须有当事人的协议,仅能接受当事人的两项请求,由此可见,专利局长受理的仅是“问题”,而对损失的赔偿的请求只是他在解决该问题时附带的事项,不是法院审判意义上完整的诉讼。(b)法院对专利享有受限制的注销权。 英国法对“专利的注销”规定了两种方式,一为依任何人的申请注销;二为专利局局长有主动注销专利的权力。对前者,第72条之(1)规定, 法院或专利局局长经任何人申请,根据法定的理由,可审查并命令注销一项发明专利,并有权要求专利权人修改其专利书件。如果专利局长拒绝批准注销申请,法院即不得接受就此件专利再提出的注销申请[72—(6)]。在专利局长已受理且未决定是否注销之前,法院亦不能受理注销申请,除非专利所有人同意或专利局长有书面证明法院解决此案更为合适。这说明,在专利的注销问题上,专利局长的权力之效力优先于法院的审判权。(c)专利有效性争议只能在专利侵害诉讼、 侵犯发表申请案权利诉讼及以“侵害”专利相威吓、非侵害声明、注销专利和有关王国使用的争议诉讼中提起,并绝对禁止当事人在这类诉讼当中,法院结案前,未经法院许可即向专利局长提起有效性争议[74—(8)]。因此, 就专利之有效性问题,法院又享有优势的权力。(d )在一项发明被批准为专利后,就专利权谁属问题的疑议,首先应向专利局长提出[37—(1)]。故专利局长在此问题上较法院更有主动性。3、两套程序运作中的关系。如果当事人对专利局长处理的结果不服可向专利法院上诉,但对四类裁决(如有关书件形式、呈交方式、申请费等)不得上诉[97—(1)]。一般情况下,对专利局长的裁决上诉并经专利法庭复判后,不得再就复判向上诉法院上诉,除符合[97—(3 )]之规定外。此外,英国专利法还对专利局处理案件的具体方式作了规定,如专利局局长独断权力的行使方式等。(第101条)

英国现行的这套体制是1977年以后形成的。此前,对专利案件是由工业裁判所来裁处的。工业裁判所是一种介于司法机关和政府行政机关之间的特殊机构。这种设置据说是适应政府对社会经济生活加强干预的现实需要。但学界对此颇有非议,认为:这是对英国法治传统的破坏。一切裁判权都应由普通法院行使。1955年英政府组织了弗兰克斯委员会(franks committee)对行政裁判所进行调查,1957年该委员会提出一份报告称:行政裁判所的存在是必要的,它是司法体系的补充。是按议会意旨设立的审判机关,非行政机构的一部分。但由于行政争端的特点,行政裁判所不能等同于法院。必须兼顾行政的需要和公平的要求,以平衡公共利益和公民个人的利益。(注:王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年3月第1版第139页。)英国设立工业裁判所 (行政裁判所之一种形式)完全出于现实的需要,具有很强的实用主义特色。它认为,这种裁判所具有普通法院所不具有的优点,如案件处理对裁判者专门知识的需要,程序简便、灵活、速度快、费用低等。但它毕竟是对国家已有体制的一种冲击,为兼顾现实需要与法治固有观念的需要,1977年成立了专门法庭-专利法庭,将工业裁判所取而代之。

美国模式:1、建制及职权。《美国法典》第35编第1条规定:专利与商标局是商务部所属机构。第6条a项又规定:专利与商标局局长在商务部部长的指导下,主管或行使法律所规定的有关核准专利和专利证颁发以及商标注册的一切职务。此外还有其他一些与专利案件的处理关系不甚密切的规定。第7条规定了申诉委员会的设置。 其职权是根据申请人的书面申诉,对于审查员所作不利于专利申请的决定,进行复查。其性质属于“再审理”。第141条规定了关税与专利上诉法院的权力。 即如果申请人放弃民事诉讼,可就申诉委员会的裁决及抵触案的一方当事人对专利申诉委员会有关优先权问题所作的裁决,向美国关税与专利上诉法院提出上诉。该法院有权受理。否则即根据第145、146条,在符合有关规定前提下向有关联邦法院提起民事诉讼。而对一般民事性质的专利案件则按民事程序由相关的联邦地区法院作一审。其二审案则由初审法院所在巡回区的联邦上诉法院受理。但由于各联邦上诉法院对专利侵权问题解释各异,难于维持联邦专利制度的统一性,且对专利的技术性问题,一般法官又难以胜任,因此,在1952年专利法实施后,就开始了专利司法制度的改革。1982年决定将美国权利要求法院上诉职能与关税与专利上诉法院的职能合并,再赋予其新的职能,成立联邦巡回区上诉法院。它是全国性巡回区法院,其管辖权主要是:对94个地区法院的专利诉讼案的上诉有排他性的管辖权及受理直接来自美国专利与商标局、或者通过哥伦比亚特区联邦地区法院的一审;间接来自该局的专利申请争议的上诉案。(注:张乃根编著:《美国专利法判例选析》,中国政法大学出版社1996年6月第1版第25—26页。)2、权力运作。 对直接来自专利局的案件及间接在该局的专利申请争议案(如通过民事诉讼程序就抵触专利的优先权问题而发生的争议),联邦巡回区上诉法院及相关地区法院根据任何一方当事人提议在符合一定条件下对专利局的记录及所作的证明和提出的文件应该承认其效力(与我国专利诉讼中所称的禁止反悔原则相类似),以充分尊重专利局应有的权力。同时,专利局应执行法院的判决,按法院的指示向有权人颁发专利书证(第150条)。 对其他专利案件,联邦巡回区法院及地区法院采“专利权有效推定”的原则,即除有法定抗辩理由之外,专利证书中每一权项(不论其形式上是否独立)都应推定为有效、主张无效者负举证责任。这在表面上看虽是举证原则,但实质上体现了司法权与行政执法权彼此相互独立、相互尊重的关系。“法院的权威来自对自己权利的限制”(注:爱德华法官:《世界知名法学家讲座》(尚未公开出版发行)。),不作份外之事。这是美国法官对自己职权的共同的基本观念。值得注意的是,美国为防止侵权人拖延诉讼,于第283 条规定:数法院对专利讼案有管辖权都可以依照衡平法原则发出禁令,防止法院以认为合理的条件侵害由专利证书取得的任何权利。

德日模式:德国与日本同属大陆法系,且在立法上有明显的渊源关系。尽管其具体制度、程序设置有所不同,但出于论述的方便,本文将之结合起来进行阐述。1、在与专利有关的机构设置上。 德国专利的审批授权机关是其专利局,并由其受过技术训练的审查员审理。为了协调司法权与行政权的关系,1961年德国设立专利法院,审理不服专利局决定的专利申诉(即复审)、无效、撤销和强制许可的案件。并可就专利法院的判决上诉到最高法院。其他专利案件,则按民事诉讼程序由普通法院审理。(注:参见《日本特许法》第三章、第六章、第七章之规定。)在日本,其专利的审批、授权、无效宣告等均在特许厅范围内进行,有审查、审判、复审等复杂程序及相应的机构,(注:参见马沙尔:《专利侵权诉讼》,载于最高法院经济庭中国专利局《〈德国专利案例分析研讨会〉资料汇编》,1995年5月(内部资料)第3页。)属于行政范畴。“对判决、第159条第1项(包括准用于第174条第1项的场合)、 准用第53条第1项(补充修正之驳回)的规定驳回决定以及对求判或再审请求书的驳回决定提出申诉,由东京高等法院专门受理”(第178条)。 而其它民事性案件则由普通的一般法院按民事程序受理。2、 权力运作关系。作为大陆法系的典型代表,认为民事关系属私法关系,由当事人自治,国家行政不予干预。反之,行政法律关系属公法关系,则由行政机关或专门法院来审查或审理。日本虽然在因专利形成的行政关系案件的受理上没有设置专门法院,但规定了由东京高等法院专属管辖,在一定意义上说,也是这种法治观的体现。因此在专利行政案件与民事案件的处理上由于司法权与行政权界限明确,一般不会发生主管竞合的情况。但这并不意味着两权之间不存在交叉关系。例如在专利侵权案件审理中会出现被告反诉原告专利权无效的情况。德国专利法院享有专利无效的审判权,它与审理侵权的民事法院彼此独立,从逻辑上说专利有效是侵权构成的前提,所以在此种情形之下,民事法院应中止诉讼,但其民诉法及实用新型法第19条则规定审理侵权的法院可以中止诉讼或延期审理。在这里,审理侵权案件的法院掌握着很大主动权。但是由于侵权诉讼一般需要较长时间才能审结而无效诉讼相当快(平均13个月),所以很少发生侵权判决之后再诉无效案件,也未出现过侵权判决与无效判决相互冲突的问题。(注: 参见中国专利局专利法研究所编:《专利法研究》 (1991年),专利献出版社,第119页。) 日本的专利无效案件在其特许厅内进行审判,不服可以向特定法院起诉。因此也有审理民事案件的法院的司法权与行政权在适用程序上的交叉关系。日本特许法在诸如此类涉及司法权与行政权的关系问题上都作了较为明确的规定。如第65条、第168条及第184条之2.

拉丁模式:在这种模式下,专利局只起登记作用,一切其他事宜,无论是实质性审查,还是专利诉讼,悉由法院解决。法国、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲国家的制度都带有此类特点,后来,部分国家改变了这一作法。(注:郑成思:《知识产权法若干问题》,甘肃人民出版社,1984年第1版第109页。)其根本依据是把专利权作为自然权利而与一般私权同等看待。把专利法视为私法,实行私法自治,国家行政不予干预。

通过以上对西方典型国家两权冲突解决模式的考察,我们至少从中可得出如下几点结论:

一是在专利案件处理程序上,如何协调审判权力与行政执法权的关系,首先要受到该国权力结构基本制度的制约。在资本主义“三权分立”的制度下,司法权与行政权的分工是明确的,不可相互渗透。因此,在专利案件的处理的程序设计上,上述四种模式都体现了这一基本思想。尽管其解决的方法各不相同。甚至有的国家也曾试图模糊其中的界限,如英国的工业裁判所,但最终还是取消了这一做法,使行政权与司法权各复其位。

二是程序的设计直接取决于该社会的法治理念。英美法系虽无公、私法之划分,但有着与大陆法系相同的适应市场经济发展的基本价值理念。即强调个人主义和私权神圣。行政权不能介入私权。英国虽然专利局长有处理民事性专利案件的权力,但其程序的启动完全由双方当事人自决。因此,西方发达国家尽一切可能把专利权塑造为私权-一般财产权利。如美国专利法第261条、英国专利法第30条之(1)等,从而抹去专利权在产生、维持等环节上带有的公法色彩,受一般民事法律调整。同时在审查、授权等环节上又强调其公法性即按行政关系对待,由行政机关来处理。

三是西方专利案件处理制度安排的另一特点是,尽可能在适合专利案件的特点与节省制度成本之间找到最恰当的结合点,而不在全国成立一个执法、管理专利的专门行政系统机构,尽最大可能依靠已有的民事诉讼程序制度来处理专利纠纷案件。因此也最大限度地避免了司法权与行政权的冲突。

四是各解决模式都是针对本国现实需要而确立的。其中英美法系以经验主义立法观念见长,能够结合实际,具体地制定出反映实践需要的法律,但缺乏理性支持。大陆法系以理性主义的立法观念见长,但囿于传统束缚,对现实有顾及不周之虞。特别是现代西方国家已认识到在专利保护中行政权的重要作用,因此,对法治不健全的发展中国家采取行政保护手段来调整专利关系给予默认甚至是支持的态度。这在中美知识产权谈判备忘录以及trips协议中有所反映, 但要求对此应给予司法复审的机会。这不能说不是对传统以来认为的公权不能介入私权的观念的突破。

三、 理论的释解:行政执法权何以能介入民事性的专利案件

因专利而产生的案件,按其性质来划分可有三类:一为纯行政性专利案件。这是指在专利的审查授权、撤销、无效宣告及强制许可等程序中,基于行政权而发生的案件。对这些案件按行政程序以及行政诉讼程序来处理,这在学界与实践界并不会有太大的争议。二为纯民事性专利案件。这类案件的发生并不涉及因专利而形成的行政法律关系,而是在承认和维持既存行政法律关系之上在平等主体之间产生的纠纷,如专利合同纠纷。对这类案件由法院按民事诉讼程序处理,也是世界各国都采用的方式。三是某类专利案件的发生既是对既存行政法律关系的侵犯也是对民事法律关系的侵犯。如专利权属纠纷与专利侵权纠纷案。这些案件在西方国家看来属于民事性案件,原因在于其法律明确规定,专利权及专利申请案中的权利是个人财产,属于私权,从而抹去了专利权及专利申请案中的权利形成与存在本身带有的行政法律关系的色彩。但是,值得注意的是,专利权产生及存在本身无时不须以行政法律关系为后盾。离开了行政权力的维持,专利权主体便无以实现其权利。这是由专利权客体的无形性及无限扩散性决定的。专利权法律关系并不似一般财产权法律关系有其天然的物质基础,即一般财产权主体对其客体可以凭自己的实力进行控制。它是纯粹的人为拟制的法律关系。它的独占性或专有性是基于行政关系中的命令与服从而产生的。也就是说,专利局等行政主体通过个案的审查依法授予专利主体的自由支配权的同时,命令其他非专利主体对此负有不作为的行政义务。因此,对专利权的侵犯即是对此行政义务的违反,当然也是专利权主体的财产权的侵犯。一个专利侵权行为导致两种性质不同的关系的产生。这就决定了对专利权的救济有可能采取不同的途径。专利申请案中的权利也是如此。发明创造从其拥有人控制下的秘密状态进入公开状态,完全基于行政法律关系。否则,其实际拥有人便不可能冒此风险,使自己的利益因公开而付诸东流。

西方国家之所以无视此行政法律关系,是因为降低制度成本的需要。为保护专利权而建立一行政执法系统所要付出的代价是巨大的,有时可能会将专利制度本身的社会利益抵销殆尽。因此,将专利权视为私权,走民事救济的渠道,但这对保护专利权又往往是不够及时、有效的。

这就为行政权力介入西方国家所认为的“私权案件”提供了理论上的可能性,但另一个问题便随之产生:行政执法权与民事审判权的冲突如何协调。对一个兼有行政关系和民事关系的专利案件,优先实现哪一种法律关系。这在传统的法律理论上是不可解决的。现代法律理论认为行政法律关系涉及社会公共利益(制度尊严),社会公共利益应优先于私人利益。我国宪法第52条即体现了这一思想。因此,在我国法律制度下,对此类案件的解决应首先通过行政程序以及行政诉讼程序。当然对不存在行政争议的纯民事性的专利案件,行政权力便设有介入的理由,否则,与市场经济所要求的“私法自治”、“当事人意思自治”等法制原则相违背,也会造成法律上的漏洞。(注:参见程永顺1997年12月12日讲义:《知识产权领域司法实践中诸问题》。他认为,由于我国行政权力介入专利民事案件,使外国人在侵权纠纷的解决上,回避了诉讼程序中若干风险。如不缴诉讼费、不用举证等,损害了国家利益。)

行政机关处理具有行政法律关系的民事性专利案件有其审判机关不可替代的独特价值。这主要表现在处理程序上,行政主体(专利管理机关)可依其行政权力对相对人进行命令,以利于迅速查清案件真相、富有效率。同时,它的权力的启动也不需仅限于利害关系人的告诉,任何人对行政违法行为可以向行政主体提出控告。此外,由于专利管理机关的组成人员的职业要求,对技术性很强的专利案件,专利管理机关可以较审判机关具有更权威的判断力。在案件的处理结果上,虽然不具有程序意义上的终局效力,但在实体上具有终局效力。这是因为,即使相对人对行政处理决定不服提起行政诉讼,根据行政诉讼法的规定,法院只对其具体行政行为本身的合法性进行审查,而不是对是否合乎私法-民法规定进行审查。同时,虽然法院在个别情况下对行政处理决定享有一定的司法变更权,但也是依据公法-行政法而行使而非依据民法,对当事人的权利义务关系进行变更。此类专利案件一旦通过行政程序处理,行政主体便具有了对案件实体处理的终局性权力。法院不能在此问题上直接干预,而只能通过一定的程序。如判决撤销具体行政行为并令被告重新作出具体行政行为。因此,从根本上说,对专利案件,行政主体所作出的行政裁决是一种行政决定的特殊形式,即对一方当事人的行政保护与对一方当事人的行政制裁的统一体。它是实现民事责任的一种特殊形式。此外,行政处理决定在行政诉讼期间不停止执行,更加显示出其在处理专利案件中的优越性。

但是行政机关处理专利案件也有许多弊病。如程序不如民事诉讼制度完善,难以保障当事人的程序上享有权利。我国也没有赋予其行政强制执行权等。

四、立法建议:我国行政执法权与民事审判权的协调

从总体上说,我国专利法及其相关法规的规定是实事求是的。这主要是由于我国不受西方公法与私法划分理念的束缚。但是也正因为如此,使专利法不能在行政执法权与民事审判权的协调上作出合乎理性的规定,且在实践中造成了诸多问题。为此,本文结合前面所进行的探讨,就我国行政执法权与司法的协调问题阐述浅见:

(一)应明确划定专利机关与法院的权力界限。

中国专利局虽被国家定为事业编制,但依据行政法,它属于法律授权的行政主体,负有执行国家法律的职责。根据我国专利法有关规定,其权力范围是:1、受理和审查专利申请, 对符合专利法规定的发明创造授予专利权。2、依法作出专利权强制许可的决定的权力。3、审查和决定撤销专利权等。专利复审委员会享有对专利局的某些决定依法进行复审的权力。因此,对专利法规授予它们的这些权力,由专利局或复审委员会排他地享有和行使,其他任何机关不得僭越。凡涉及到其职权范围内的情事,悉由专利局或其复审委员会处理,法院作为审判机关只能依照行政诉讼法和专利法的规定对专利局等作出的具体行政行为进行司法审查,不能取而代之。

专利管理机关也属于法律授权的行政主体。但其权力范围则确定不当。特别是在许多规定上与法院审判权存在冲突(已如前述)。应当明确其作为行政主体的主要职责是执行国家行政法律规范,同时,应赋予其相应的权力。由于专利法是兼有公法性规范和私法性规范的综合性法律,因此,在修订专利法时,应考虑到专利管理机关执行的是公法性规范,对纯私法规范调整的范围不宜介入。

(二)明确专利管理机关与法院的受案范围。

对于带有行政关系的专利民事案件,宜在当事人选择主管机关的基础上由专利管理机关优先受理。即除非当事人合意由法院解决或专利管理机关认为由法院解决更为适宜(注:专利管理机关认为由法院解决更为适宜的情况主要是针对外国人在中国的专利案件。如果某外国对我国公民在该国的专利权不给予行政保护,按对等原则,我国对该外国人也不提供这种行政保护途径。这与国民待遇原则是不相违背的。因为这属于行政主体的自由裁量范围,况且,英国专利法也有类似规定。),此类案件应首先由专利管理机关受理。当然,专利管理机关亦可依职权主动查处。这是与现代公法优先实现的法理相符合的。在民事性专利案件中,带有行政关系的主要有专利权属纠纷案件、专利申请权纠纷案及专利侵权纠纷案。我国曾将专利申请权纠纷案件规定为由专利管理机关优先受理,但可能受西方将专利权视为纯私权作法的影响,又改为由当事人即原告在专利管理机关与法院之间选择主管。这与我国专利立法的指导思想难以接洽。trips协议中虽将知识产权规定为私权, 但也并未规定专利案件均是私权案件,相反,倒规定了可以以行政措施处理专利案件。我国现行有关规定对案件性质不加辨别,一概规定由原告自主选择(专利法实施细则),而法院司法解释中又限制了专利管理机关受理的权力(强调合意性),与现代法理不符,且规定本身也存在冲突。从而不能发挥专利管理机关在处理某类专利案件中应有的长处。

对于纯民事性专利案件,如专利合同类纠纷案件,只宜由法院按民诉法规定进行受理,专利管理机关不宜介入。

(三)在专利民事诉讼中,法院应充分尊重专利机关所作决定的效力,同时要及时保障当事人的合法权益。

在专利法修订中宜明确规定专利有效推定原则,在专利民事诉讼中,被告以专利权无效为抗辩理由的(不能以此理由进行反诉,法院民事审判权中没有专利无效宣告的权力),法院只要对此案件有管辖权,即可依当事人请求并提供相应担保,作出诉讼保全的裁定,而不应以专利可能无效为由,中止诉讼;或以无审查专利权效力的权力为由,置抗辩理由于不顾。法院应对其证据进行法庭调查,并经当事人质证,在确认证据足够有效的情况下,裁定中止诉讼,并令被告到专利机关提起无效宣告程序。否则,民事诉讼继续进行。这也是专利证书本身作为证据所具有的公定效力的要求。

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