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北京康达五洲医疗器械中心诉金同、伍仙桥药房等专利侵权代理词
添加时间:2012-11-7 8:05:39     浏览次数:1316

来源:http://blog.sina.com.cn/s/blog_6cdc8bc10100ncyq.html

尊敬的审判长、审判员:

广东安国律师事务所受北京康达五洲医疗器械中心(以下简称“原告”)的委托,指派刘玉军律师在(2009)穗中法民三初字第258号侵犯发明专利权纠纷案中担任原告一审诉讼代理人,经参加庭审与审阅一审庭审笔录,就本案发表以下意见,供合议庭参考:

一、原告享有ZL00103555.X发明专利权,是本案适格诉讼主体,涉案专利合法有效

涉案发明专利名称为“穴位拔罐器”,专利号 “00103555.X”,申请日“2000年3月24日”,授权公告日“2005年7月27日”,专利权人“方玉柱”,专利有效期20年,现该项专利权合法有效。

2008年 3月 21日,涉案专利的专利权人依法变更为原告“北京康达五洲医疗器械中心”。原告北京康达五洲医疗器械中心为发明专利ZL00103555.x名称为《穴位拔罐器》的专利权人。

依据原告提交的经庭审质证的证据五,即ZL00103555.X发明专利登记薄副本及知识产权局缴费发票,该专利至今合法有效。

二、被控侵权产品落入原告专利保护范围,构成专利侵权

经当庭拆开公证保存实物,将被控侵权产品与原告专利的权利要求进行对比后发现,被控侵权产品的技术特点已经完全落入了原告专利要求1的保护范围(第一、第二被告在庭审笔录中已经对上述事实明确承认),详述理由如下:

原告专利的权利要求1限定保护范围为:

一种穴位拔罐器,由罐体、皮碗、压簧、拉杆、手柄、枪筒、胶堵、活塞、固定套、前堵和后堵组成,罐体、枪筒分别通过连接柄、连接套和连通管路的胶管互相连通,罐体后端有带孔的锥柄,连通管路另端有枪筒、手柄和拉杆,枪筒和手柄螺纹连接,皮碗装入枪筒内腔,枪筒内手柄和后堵之间有压簧,罐体后端的锥柄有阀口,胶堵的锥体顶堵阀口,活塞前端有锥端、缩颈和凸台,活塞后端有球柄,活塞的锥端装入胶堵孔内,活塞缩颈被胶堵小口包住并使胶堵小口卡于活塞锥端和凸台之间,锥柄内孔和活塞后部之间装有固定套,拉杆前端螺纹连接有前堵和套装有后堵,前、后堵之间夹装有皮碗,其特征在于:后堵直径比前堵直径小。

具体比对如下表:

涉案专利保护范围构成要素

真空拔罐器

        比对结果

由罐体1、皮碗10、压簧12、拉杆13、手柄14、枪筒15、胶堵2、活塞3、固定套4、前堵9和后堵11组成,

由罐体、皮碗、压簧、拉杆、手柄、枪筒、胶堵、活塞、固定套、前堵和后堵组成,

相同

罐体1、枪筒15分别通过连接柄6、连接套8和连通管路的胶管7互相连通,罐体1后端有带孔的锥柄,

罐体、枪筒分别通过连接柄、连接套和连通管路的胶管互相连通,罐体后端有带孔的锥柄,

相同

连通管路另端有枪筒15、手柄14和拉杆13,枪筒15和手柄14螺纹连接

连通管路另端有枪筒、手柄和拉杆,枪筒和手柄螺纹连接

相同

皮碗10装入枪筒15内腔,枪筒15内手柄14和后堵11之间有压簧12,

皮碗装入枪筒内腔,枪筒内手柄和后堵之间有压簧,

相同

罐体1后端的锥柄有阀口,胶堵2的锥体顶堵阀口,

罐体后端的锥柄有阀口,胶堵的锥体顶堵阀口,

相同

活塞3前端有锥端、缩颈和凸台,活塞3后端有球柄,活塞3的锥端装入胶堵2孔内,活塞3缩颈被胶堵2小口包住并使胶堵2小口卡于活塞3锥端和凸台之间

活塞前端有锥端、缩颈和凸台,活塞后端有球柄,活塞的锥端装入胶堵孔内,活塞缩颈被胶堵小口包住并使胶堵小口卡于活塞锥端和凸台之间

相同

锥柄内孔和活塞3后部之间装有固定套4,

锥柄内孔和活塞后部之间装有固定套,

相同

拉杆13前端螺纹连接有前堵9和套装有后堵11,前、后堵之间夹装有皮碗10,

拉杆前端螺纹连接有前堵和套装有后堵,前、后堵之间夹装有皮碗,

相同

后堵11直径比前堵9直径小

后堵直径比前堵直径小

相同

结论:涉案产品“真空拔罐器”(12支装)的技术特征已经完全落入涉案专利的保护范围。(第一、第二被告已明确予以承认,详见庭审笔录)

三、两被告实施了侵犯原告专利权的行为

1、上述的被控侵权产品,是广州市同健医药连锁有限公司伍仙桥大药房(以下简称“第一被告”)未经专利权人许可,销售 “真空拔罐器”,原告法定代表人委托广东省广州市南方公证处对上述购买行为进行证据保存,随实物封存的有第一被告开具的购物收据及其员工张文达名片,庭审中第一被告已明确承认该侵权产品系其销售。具体参见原告提交的证据六及庭审笔录。

第一被告提供证据可知,第一被告营业执照的经营范围明确为中药材、药品、日用品及化妆品,并不包含医疗器械的经营资质,而其称“真空拔罐器”来源于广州市诚乐贸易有限公司(以下称“诚乐公司”),依据第一被告提供的“产品质量保证协议书”、“诚乐公司的出仓单”不足以认定涉案证据保全产品系来源于诚乐公司,该两份证据仅仅表明第一被告与诚乐公司存在业务来往。故第一被告并不属于专利法中所规定的提供“合法来源”的情况。应当承担赔偿责任!

2、金同(广州)医疗保健品有限公司(以下简称“第二被告”)未经专利权人许可,生产、销售了侵权产品“真空拔罐器”,参照原告提供的证据六,经当庭拆开(2009)南公证内字第21209号公证书封存的实物包装,发现公证购买实物外包装盒上明确标示有商标标识、“金同(广州)医疗保健品有限公司”企业名称标识(中英文)、联系地址(中英文)、电话、粤穗食药监械(准)字第2005第1270066号医疗器械注册证号等;包装盒内附12支装产品实物及产品使用说明书,产品说明书上有商标标识、“金同(广州)医疗保健品有限公司”企业名称标识(中英文)、联系地址(中英文)、电话、粤穗食药监械(准)字第2005第1270066号医疗器械注册证号等,第二被告答辩所说仅为销售者,产品来源于浙江永康双锦保健器材厂,但是上述可以被公众获知的产品信息中并无永康市双锦保健器材厂制造的相应字样,社会公众只能认为涉案侵权产品由金同(广州)医疗保健品有限公司制造,对于金同(广州)医疗保健品有限公司出具的销售发票,虽然上面标示第二被告与永康市双锦保健器材厂存在关于真空罐的销售关系,但是无法确认其对应的就是涉案被控侵权产品。

并且依据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》(法释[2002]22号)规定可知:“任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在其产品上的,均属于生产者和制造者。”因此第二被告应当生产、销售了侵权产品“真空拔罐器”,而不是像第二被告答辩所说仅为销售者,产品来源于浙江永康双锦保健器材厂。

首先其提供的增值税发票复印件,无原件,质疑起真实性;同时与本案无关联性,因为该两份发票复印件无法与涉案公证保存实物核对一致,再次依据第一被告提供的粤穗食药监械(准)字第2005第1270066号中华人民共和国医疗器械注册证可知,广州市食品药品监督管理局也明确了第二被告的生产者地位。

在庭审笔录及第二被告的答辩词中,第二被告也明确承认经公证保存的“真空拔罐器”实物系其公司的,但其辩称为贴牌加工,妄图推卸责任。

因此第二被告未经专利权人许可,生产、销售了侵权产品“真空拔罐器”,违反了法律的规定。

四、两被告的法律责任

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第21条规定:“被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定,有专利许可使用费可以参照的,人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素,参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额……”

依据上述规定,参照原告提供的证据-----2008年4月15日签订的专利实施许可合同可知,三年的专利许可费分别为:20万;25万;30万,原告请求法定赔偿50万元(含代理费人民币15000元整,公证费6000元整,购买涉案产品费用98元整),于法有据。

北京康达五洲医疗器械中心是以生产经营医疗器械为主的为残疾人提供就业岗位的社会福利性企业,主要生产拔罐器、吸痰器、生物波治疗仪和梅花桩走毯等十余个品种近百个规格的康祝牌系列产品。企业现有50多名残疾人并安置下岗职工从事生产,产品行销全国二十九个省、市、自治区,并远销美国、德国、俄罗斯和东南亚等三十多个国家和地区,产品的市场覆盖率在国内众多的同类产品企业中名列前茅。两被告未经许可,使用原告专利技术,并模仿原告产品包装,误导消费者,混淆视听,做工粗糙,密封效果不好,在消费者中声誉不佳,且影响了原告的市场形象。两被告侵权行为对原告市场影响巨大,给原告造成了无法估量的经济损失,应当承担连带责任,希望法院支持原告诉讼请求,保护原告合法权益。

五、第二被告关于原告专利无效的声称无任何依据,本案不应中止审理

(一)、关于创造性

1、ZL00103555.X发明专利是经过国家知识产权局实质审查的,有别于实用新型专利与外观专利,稳定性较强,其创造性毋庸质疑!

2、第二被告提供的几篇无原件核对的对比文件,依据证据法则规定,质疑其真实性。抛开其真实性不论,就其提供的对比文件ZL98204981.1,ZL97206332.3文献已经在原告提交的证据八----(2008)二中民初字第18231号北京市第二中级人民法院生效民事判决书明确予以否决,不足以破坏原告专利的创造性。

3、ZL98204981.1文献并未公开原告专利的前堵、后堵、胶堵、固定套、凸台、缩颈、连接柄、连接套和连通管路的胶管互相连通等技术特点;并且其描述所谓罐体中密封堵是全封闭式,原告恰恰是带有阀口的,胶堵的前端锥体顶于阀口;ZL97206332.3文献中说明书中附图2依然要两次密封,原告专利相对于现有技术来说最显著的创造性是:解决了密封多次且效果差的现有技术问题,只需一次密封就行。

4、ZL97243624.3文献并未公开胶堵、固定套、凸台、缩颈、活塞缩颈被胶堵小口包住并使胶堵小口卡于活塞锥端和凸台之间等特征;CN86209758U文献仅仅公开普通连接管头,并未公开涉案专利的连接柄、连接套,连接套后内腔装有胶堵、活塞和固定套等;现代机械设备设计手册2文献公布的仅仅为三种不同类型的单向阀,并未公开胶堵、固定套、凸台、缩颈,活塞前端有锥端、缩颈和凸台,活塞后端有球柄,活塞的锥端装入胶堵孔内,活塞缩颈被胶堵小口包住并使胶堵小口卡于活塞锥端和凸台之间等技术特征,同时本专利属于医疗器械领域,而三种不同类型的单向阀属于的是气压控制领域,根本是不相关的技术领域,原告专利技术方案解决了单向阀需要多次密封的技术难题,具有非显而易见性进步和突出实质性特征。

5、、第二被告提交的ZL97243624.3文献,ZL98204981.1文献、ZL97206332.3文献、CN86209758U文献、现代机械设备设计手册2 等组合起来依然未全部公开原告专利的全部技术特征,从整体技术方案上看,原告专利与申请日前已有的技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步;同时第二被告对一些相同技术的认定缺乏事实依据,同时现有技术并不能为本领域技术人员提供某种技术启示,原告发明专利对于本领域技术人员是非显而易见的!

(二)、关于修改超范围

第二被告所称“后堵直径比前堵直径少”并没有记录在原告专利申请文件中,因此认为原告专利修改超范围,实则不然!

1、权利要求1中“后堵直径比前堵直径小”的修改符合专利法第33条的规定

根据专利法第33条的规定,申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。其中原说明书和权利要求书记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容和根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。

对于本专利原说明书附图1中其显然是一个主视剖面图,各组成部件的比例是相同的,所以可以直接的毫无疑义的确定,后堵直径比前堵的直径小。(参阅审查业务指导委员会决定第3期第4页第2段)。

2.授权文本的说明书附图2与原始公开的图2不一致,授权文本说明书中删除了罐体内装有带磁片和固定架的磁力套,上述修改符合专利法第33条的规定。

首先,图2删除部分与说明书中文字部分删除的内容是一致的;

其次,专利权人认为删除部分是现有技术,并且这样修改是为了使附图标记与说明书中的记载一致。

最后,在争议专利原始权利要求中没有与删除部分对应的任何特征描述,因此这种修改没有超出原始权利要求书的公开范围。

因此对于争议专利的修改是符合专利法第33条的规定的。

因此第二被告所称“认为原告专利修改超范围”一事,不存在且荒谬!

第二被告利用所谓的提无效程序及缺乏创造性、修改超范围等理由,无非就是想拖延本案审理时间,以合法行为掩盖其非法目的。何况涉案专利是发明专利,经过国家知识产权局实质审查的,稳定性强,其创造性是毋庸置疑的!因此本案不应该中止审理!

希望人民法院支持原告诉讼请求!

以上意见供合议庭参阅!

代理人: 刘玉军

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